Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1412/2012 de 03 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 423 DE 2012.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1412 DE 2012.

SENTENCIA Nº 8/14

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a tres de enero de 2014.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores número 423 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga , seguidos a instancia de Doña Purificacion representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por la Letrada Doña María José Molina Gutiérrez, contra Don Cristobal representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí y defendido por la Letrada Doña Rocío Carrera Montalbán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2012 , en el juicio de menores número 423 de 2012 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Se atribuye a la madre,Doña Purificacion , la guarda y custodia de la hija menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la de la Patria Potestad.

El padre podrá relacionarse libremente con su hija y estar con ella conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde las 19,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo ,así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de verano, que se disfrutará por periodos quincenales, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares la madre , y siendo la hora de recogida en periodos vacacionales las 11,00 horas, y de devolución a las 20,00 horas.

Se autoriza que la madre pueda viajar de vacaciones con la menor a su país, dentro de su periodo vacacional, precisando para otro acto de salida del territorio nacional autorización paterna o en su defecto, autorizaicón judicial.

En concepto de alimentos a la hija menor, D. Cristobal abonará la cantidad mensual de trescientos (300) euros, que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se actualizará anualmente,de forma automática de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra en la que establezca la cuantía de la pensión de alimentos en 150 € mensuales, en lugar de los 300 que fija la resolución recurrida y que es claramente desproporcionada con los medios de que dispone el recurrente y las necesidades de quien ha de recibirla, pues aunque efectivamente el apelante es autónomo del sector de transportes y propietario el 50% de una empresa de dicho ramo con su ex mujer y para la sociedad de gananciales, ha quedado acreditado que desde el año 2006 hasta finales de 2011 la empresa ha pasado de tener 11 trabajadores a tener 2, habiendo sufrido pérdidas que la llevan a presentar un fuerte déficit por el que puede calificarse como en quiebra técnica, todo ello debido a la crisis sufrida por el sector de la construcción al que sirve como transportista.

SEGUNDO.-Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.-Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de la crisis económica, más concretamente en el sector de la construcción en la que trabaja, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que la empresa de la que el recurrente es titular, 'Transportes Francisco Núñez Díaz S.L.', continúa su actividad aunque haya reducido drásticamente sus empleados, reduciendo el número de conductores al propio demandado y otro asalariado, manteniendo pese a la crisis algún cliente importante como el propio demandado reconoce en el escrito de contestación a la demanda, 'HYMPSA (Hormigones y Morteros Preparados S.A.)', encontrándose asegurado como trabajador por cuenta ajena en la empresa familiar de la que es titular el hermano del apelante y que se denomina 'Transportes Sucesores de Nuñez Ríos S.L' no siendo creíble que ayude a su hermano y lo haga 'por supuesto sin cobrar'pues su situación exige que ayude antes a su hija menor, de sólo siete años de edad y con la que tiene una obligación alimenticia, que a su hermano que ejerce la misma profesión y es, en ese sentido, su competidor, respondiendo la cantidad señalada en la sentencia de 300 € mensuales a una cuantía mínima para poder cubrir con ella las necesidades primarias y esenciales de la menor, pues en dicho importe deben entenderse incluidos los alimentos habitacionales, habida cuenta de la inexistencia de vivienda familiar, y que con la pretendida pensión reducida de 150 € que propone en su recurso el apelante difícilmente podría dar cobertura a dichas necesidades, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hija, que difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento cincuenta euros (150 €) que el demandado pretendía aportar a favor de ella, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, al responder adecuadamente la cantidad señalada de 300 euros a cubrir las necesidades primarias de la hija, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de la hija común, carece de cualificación profesional y se encuentra en situación de desempleo, en tanto el demandado trabaja por cuenta ajena para su hermano y es titular de una empresa que, pese a las dificultades debidas a la crisis, según el informe del economista colegiado que acompaña con su contestación a la demanda, aunque el último superávit lo tuvo en el año 2006, ha aguantado la crisis en los años sucesivos presentando el mayor pico de déficit en el 2010, mejorando en el 2011 su situación prácticamente reduciendo su déficit a la mitad.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Giner Martí en nombre representación de Don Cristobal , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 21 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el juicio de menores número 423 de 2012, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.