Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 239/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 239/2.013

Nº Procd. Civil : 495/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 495/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 239/2.013;seguidos entre partes, de una como apelante D. Jesús Luis , representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA JESÚS RÍO HERRERO, y de otra como apelada Loreto , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada Dª .CARMEN JUANES CACHO y MINISTERIO FISCAL Ref: 323/12-N.G.F 13.277/11.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Don Jesús Luis , se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio contencioso dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Zamora de 15 de mayo de 2009 aclarada por el Auto de 23 de septiembre de 2009 (autos 336-07) en el siguiente sentido:

1.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija menor Rosa de 350 euros a cargo del padre y mitad de gastos extraordinarios.

2.- Dichas cantidades serán ingresadas por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de enero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Jesús Luis frente a doña Loreto , acuerda, con estimación parcial de la demanda, la rebaja de la pensión de alimentos que existía fijada en favor de la hija común de ambos litigantes, desde la sentencia de juicio de divorcio de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2011 . La justificación ofrecida por la juez 'a quo' para concluir en la forma en que lo hizo, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio citada, que favorece una modificación de las medidas acordadas, al haberse producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio. Situación, por demás, que no ha sido provocada deliberadamente por el actor.

La decisión de reducir en dicha medida la contribución hasta ahora existente, --se pasa de los 550 euros mensuales a los 350 euros mes--, es discutida por la parte demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, a fin de que se rebaje a 150 euros mes la pensión de alimentos que a favor de su hija se acordó en su día, ante el empeoramiento radical en su posición económica, puesto que no tiene trabajo ni tampoco derecho a prestación por desempleo. Sus ingresos, a tenor de sus declaraciones de la renta se han reducido en extremo, y al tiempo tiene que hacer frente a deudas con Hacienda, de hipoteca, multa del Juzgado de lo Penal de Salamanca. Alega error en la apreciación de la prueba respecto de los ingresos del actor en el momento presente.

SEGUNDO.- Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

Por otro lado, es cierto que, según la doctrina jurisprudencial, se mantiene la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo las necesidades de los hijos, no obstante haber alcanzado estos la mayoría de edad, si siguen inmersos en sus estudios y en su formación, y si mantienen un adecuado y razonable nivel de regularidad en el esfuerzo preciso para la obtención del resultado perseguido; se trata de facilitar la posibilidad al alimentista de conseguir un nivel educativo, que cualitativa y cuantitativamente, abra camino al mismo al mercado laboral en las mejores condiciones posibles.

TERCERO. - Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, máxime basándose estos en documentales aportadas a las actuaciones, que son suficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia y que cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la rebaja de la pensión alimenticia existente desde la sentencia de 15 de mayo de de 2009, si bien no en la cuantía pretendida por el recurrente.

En efecto, la sentencia recurrida considera producido el cambio circunstancial, que califica de esencial en su fundamento de derecho primero, de la capacidad económica del padre, pues tras lo acreditado en autos, consta que éste ha pasado de una situación como la que se describe en la sentencia de esta Sala, con unas ganancias durante el año 2006 de 36.322 euros brutos, --tal fue la situación tenida en cuenta al momento en que se aprobó la obligación alimenticia--, a una notoriamente peor como lo demuestran sus declaraciones de la renta correspondientes a los años 2009 a 2011, sin prácticamente ingresos a la fecha de la sentencia aquí recurrida, constando, de hecho, que está apuntado al paro. Asimismo la juez de instancia señala que si bien el recurrente ha constituido con su hijo una nueva sociedad, la misma 'parece' ser que realiza trabajos puntuales y esporádicos de construcción; es decir, no constan ingresos concretos de la misma. Y que las empresas participadas por el recurrente se hallan en disolución por paralización de los órganos de las mismas debido a desavenencias entre los socios, -- según informe obrante en autos, los resultados económicos de las mismas han sido muy escasos y en claro descenso con el transcurso de los años--, en tanto que la nave de su propiedad es susceptible, si no lo está, de ser alquilada. Sin embargo, la juez de instancia ha entendido que tales circunstancias si bien afectan a la capacidad económica del alimentante, no anulan la misma teniendo en cuenta la posibilidad de incorporarse de nuevo al mercado laboral, dada su edad, y la posibilidad que tiene, en atención a sus empresas y propiedad de la nave, de procurarse ingresos, máxime si se tiene en cuenta que su deuda con Hacienda no es tan elevada y que los pagos de la vivienda embargada tampoco habían ascendido a una cantidad excesiva.

Pues bien, tales datos no han sido objeto de cuestionamiento alguno por las partes. Ambas, a tenor de sus respectivos escritos, se han mostrado concordes con los mismos, y de hecho la oposición del recurrente a la rebaja de la pensión ha versado sobre otros aspectos, como es de apreciar en su escrito del recurso.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos cuantitativos, --que, por otro lado, fueron los tenidos en cuenta en el momento en que se fijó la pensión que se pretende modificar, y a los cuales son de añadir los relativos a la multa pendiente ante el juzgado de lo Penal de Salamanca--, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de alimentos, pudiéndose señalar que lo ha sido por debajo del 50% de sus ingresos. En otro aspecto, cabe señalar que no consta haya habido modificación sustancial de los gastos de la menor, con lo cual la proporción entre ingresos y gastos se ha visto notoriamente alterada.

CUARTO.- Resta, pues, como única cuestión a solventar la relativa a la cuantía que ha de fijarse en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, quien se halla próxima a cumplir diez y ocho años.

Conviene recordar que la pensión alimenticia es una de las consecuencias comunes a la nulidad matrimonial, separación matrimonial y divorcio y se constituye en favor de los hijos. De acuerdo con el artículo 110 del Código Civil dentro de los efectos de la filiación, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Por ello la rotura matrimonial conlleva que, para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de alimentar derivada de la filiación, se instituya la pensión alimenticia, pues lógicamente los padres siguen teniendo obligaciones para con sus hijos. Sobre dichas bases legales, nuestra doctrina opina mayoritariamente que la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ), por lo que nada tiene que ver con el deber alimenticio recogido en los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ello decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. Siguiendo este criterio, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 octubre 2008 , recoge que aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia el Tribunal Constitucional de 14 marzo 2005 , señalan que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39 tres de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos), sin embargo, comparten en gran medida a los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

En este sentido, la apreciación conjunta de las variables señaladas en la sentencia de instancia, y las puestas de manifiesto en esta alzada, conlleva a la ratificación de la sentencia en cuanto a la necesidad de que exista fijación de una pensión alimenticia a favor de la hija, en orden a que en los deberes derivados de la afiliación persistan y se cumplan. Ahora bien la circunstancia existente en este momento, paro, que lógicamente en función de la edad del obligado a prestar la pensión ha de entenderse de carácter temporal, supone que la cuantía de dicha pensión haya de reducirse, máxime teniendo en cuenta las declaradas necesidades de la menor, a la suma de 250 € mes; la misma cubre en la situación actual, junto con las aportaciones de la madre, las más perentorias necesidades de la hija común de los litigantes, y al tiempo se amolda a las posibilidades de uno y otra, pues lo realmente pretendido es que la parte obligada al pago haga efectivo el mismo en los períodos marcados.

QUINTO. -En suma, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en función de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio; además como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hijos menores de los mismos, procede concluir en el mismo sentido.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Luis , contra la sentencia dictada en fecha 25 junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad , confirmamos referida resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de la hija menor de los litigantes y a cargo del actor, que será de 250 € mensuales en vez de los 350 euros que fija la misma.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.