Sentencia Civil Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 381/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 381-B/14

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de enero de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 8

En el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Pelayo y D. Carlos Francisco , representada por la Procuradora Dª. Esther Pérez Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Cristina Maruenda Pérez; también como apelante la parte codemandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., representada por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y dirigida por el Letrado D. Juan P. López Barahona, y también como apelante la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Horacio José Alonso Vidal, frente a la parte apelada, la parte codemandada D. Bernabe , representada por la Procuradora Dª. M. Teresa Beltrán Reig y dirigida por el Letrado D. Juan Luis Torras Beltrán, y como apelada no personada la parte codemandada NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO S.A., representada en la primera instancia por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 2346/2009, se dictó en fecha 14 de mayo de 2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por CP URBANIZACIÓN000 contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO SA, DON Bernabe , DON Pelayo Y DON Carlos Francisco y;

1º.- DECLARARque los demandados ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO SA, DON Bernabe , DON Pelayo Y DON Carlos Francisco son responsables de los vicios de construcción relacionados en el documento nº 13 de la demanda en los términos que constan reflejados en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

2º.- CONDENARcomo indemnización de daños y perjuicios equivalente al coste de ejecución de las obras de reparación necesarias para su subsanación en los siguientes términos:

- Responden solidariamente todos los demandados ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO SA, DON Bernabe , DON Pelayo Y DON Carlos Francisco en cuantía de de 103.550,62 euros.

- Responden solidariamente los demandados ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO SA, DON Pelayo Y DON Carlos Francisco en cuantía de 110.467,56 euros.

3º.- Todo ello más los interesesde la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución.

4º.- No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las partes detalladas en el encabezamiento, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 381/2014, señalándose para votación y fallo el pasado día 20 de enero de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la comunidad de propietarios actora solicitaba, en relación con setenta viviendas de su urbanización y en base a defectos de construcción, su reparación o el abono de 274.410,42 euros para llevarla a cabo. Las pretensiones se dirigían contra las empresas promotora y constructora, el arquitecto superior y los arquitectos técnicos, y frente a la sentencia que, después de desestimar excepción de prescripción extintiva de la acción, las acoge parcialmente, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, interponen recursos de apelación las demandada Acciona Infraestructuras, S.A., los dos aparejadores codemandados y la comunidad actora; todas las partes, incluido el arquitecto superior que no apela, presentaron los correspondientes escritos de oposición, sin que haya intervenido en esta alzada Novaindes Desarrollo Inmobiliario SA, co-promotora al 50%.

Con anterioridad a la sentencia que ahora es objeto de apelación se dictó, a continuación de la audiencia previa, resolución acogiendo excepción de cosa juzgada en relación con anterior procedimiento sobre reclamación también con arreglo al artículo 1.591 del Código Civil respecto de los elementos comunes, siendo revocada por sentencia nº 88 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia con fecha 25 de abril de 2012 . En el antecedente de hecho sexto la resolución dictada en el anterior procedimiento se indicaba que la promotora o dueña de la obra era la Comunidad de Bienes Pueblo Español, integrada por Necso Entrecanales Cubiertas SA, hoy Acciona Infraestructuras, S.A. (en adelante Acciona), y Nueva Unión Grupo Financiero Inmobiliario S.A., hoy Novaindes Desarrollo Inmobiliario SA. La empresa constructora fue Necso, hoy Acciona. En el fundamento de derecho segundo de dicha resolución se indicó que eran Acciona y Novaindes las empresas que sucedieron a las empresas constructoras y promotoras, siendo hecho pacífico, resultando además de la prueba practicada, que estas dos entidades conformaron una comunidad de bienes para la promoción, ejecutando Necso la construcción de la obra. Queda así claro cual es el concepto en que cada una de las demandadas intervino en su día en la obra, como se indica en la resolución que ahora es objeto de recurso.

Ninguno de los recurrentes cuestiona la apreciación y determinación de los defectos que con encomiable detalle se reflejan en la sentencia de primera instancia con referencia a cada una de las setenta viviendas a la luz de las distintas pruebas periciales practicadas, a excepción de uno concreto, las humedades por capilaridad a cuya causa y consiguiente responsabilidad se refiere la apelación de los arquitectos técnicos. El resto, pues, debe permanecer inalterado, limitándose este recurso a resolver las concretas cuestiones que cada una de las partes plantea.

SEGUNDO.-El recurso de la empresa Acciona, S.A. comienza con una denuncia de incongruencia ultra y extra petitaen relación con su condena como constructora, alegando que no fue demandada en tal concepto y pretendiendo que su responsabilidad quede limitada a su intervención como co-promotora, pese a que, como ya se ha apuntado anteriormente, su actuación, como sucesora de otra anterior, fue de co-promotora al cincuenta por ciento y de constructora al cien por cien, hecho que resulta indiscutible.

El motivo no puede estimarse porque aparte de la circunstancia dicha, tal alegación no consta en su contestación a la demanda, en la que alegó las excepciones de cosa juzgada y litispendencia además de oponerse por cuestiones de fondo. Por lo tanto, no puede admitirse ahora en virtud del reiterado criterio de los Tribunales sobre el ámbito de la apelación; y así ha establecido el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de marzo de 1984 , que aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su

integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', lo que se ha aplicado por esta Audiencia Provincial en sentencias, entre otras muchas, de la Sección 4ª, de 1 de marzo de 1994 y 5 de junio de 1995 y de la Sección 5ª de 12 de marzo de 2004 (dos resoluciones) y 14 de marzo de 2007. De la misma forma, sobre la imposibilidad de plantear en apelación de cuestiones nuevas, puede citarse la sentencia del Supremo de 9 de diciembre de 1997 , que establece la prohibición por la indefensión que supondría para la otra parte. A todo ello debe añadirse la actual regulación contenida en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación dispone su adaptación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. Como se dice en el auto de fecha 9 de junio de 2014 por el que no se dio lugar a la aclaración de sentencia solicitada por la apelante cuyo recurso se examina, no fue cuestión controvertida en el procedimiento el carácter de su intervención en la ejecución de la obra antes referido y fue únicamente en el trámite de conclusiones cuando se incidió sorpresivamente en ella, sustrayéndola al debate procesal, con la consiguiente posibilidad de indefensión para el resto de los litigantes.

TERCERO.-El otro motivo del recurso de Acciona, interpuesto también en el recurso de los arquitectos técnicos y susceptible de tratamiento conjunto, se refiere a la condena al pago de los intereses que se derivan de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la fecha de la interpelación judicial. Se fundamentan ambos en su improcedencia al no ser líquida la cantidad reclamada, habiendo requerido su fijación el procedimiento judicial. No pueden ser acogidos, partiendo de que en la demanda se solicitaba la condena a una cantidad concreta aunque en la sentencia se haya concedido otra distinta, si se tiene en cuenta que aquella se ha acogido en un 78%, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de la condena al pago de intereses aun concedida menor cantidad que la reclamada pues, pese a la regla 'in iliquidis non fit mora' puede en ocasiones resultar injusto que por pequeña rebaja en la cantidad reclamada se deje de condenar al pago de intereses de lo concedido desde la interpelación judicial ( TS, Ss 17 y 18.02.1994 , 1.04.1997 y 8.11.2000 ), razón por la que la jurisprudencia más avanzada ha manifestado sus reservas a una aplicación indiscriminada del principio, ya que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (TS, S 24.09.2002).

CUARTO.-El recurso de los aparejadores, aparte de la impugnación sobre los intereses ya decidida, denuncia error en la valoración de la prueba respecto a las humedades por capilaridad de la que no se consideran responsables al entender que su causa es la de ausencia de un escalón que debía haberse previsto en el proyecto, no siendo defecto de ejecución.

A este respecto la conclusión judicial es que el evidente el problema de humedades por capilaridad radica tanto en la falta de escalón o desnivel que impida la entrada de agua en el salón de las viviendas desde la terraza, como en una deficiente impermeabilización en dichas terrazas por no haber dado bastante altura a la tela asfáltica, por lo que de conformidad con los artículos 1.591 y 1.124 del Código Civil , procede hacer pronunciamiento de condena respecto de las promotoras, la constructora y los arquitectos técnicos, por existir defectos de ejecución al no haber controlado que la tela asfáltica se hubiera colocado correctamente y que se ejecutaban las pendientes de forma tal que se evitaran acumulaciones de agua; y también procede condenar al arquitecto superior, por cuanto en muchas viviendas no había una previsión adecuada en el proyecto en relación con la norma BQ90, que garantizara la ausencia de humedades en el caso de que la terraza y el salón estuvieran al mismo nivel; o, como se da en algunos casos, la vivienda por debajo del nivel del salón, tratándose de un supuesto en que resulta extremadamente complicado deslindar las responsabilidad en el daño de todos los agentes intervinientes en la edificación por lo que procede condenar solidariamente en este concepto a todos los indicados.

No puede estimarse el motivo al no apreciarse error en la valoración de la Magistrada 'a quo' porque, tratándose de un problema probatorio, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración. En cuanto a la prueba pericial,, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante de las pruebas no puede imponerse sobre la más ponderada de la Juzgadora, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981 , 13.05.1983 , 9.06.1988 y 10 , 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

QUINTO.-El recurso de la comunidad de propietarios actora denuncia en primer lugar infracción de las normas sobre litispendencia, con cita de los artículos 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Su argumento se refiere a la condena que se hace a los demandados al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en porcentaje del 10%, que según prueba pericial se aplica actualmente a las comunidades de propietarios, en vez del 16% vigente al tiempo de presentación de la demanda en 27 de octubre de 2009. Pero no puede estimarse tal alegación porque si bien es de la competencia de Orden jurisdiccional Civil la decisión sobre la condena al abono del tributo no lo es la fijación del tipo impositivo, según sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000 , habiendo establecido las sentencias del mismo Tribunal de 5 y 20 de marzo de 2001 que no corresponde al Orden Civil fijar el tipo aplicable, pero sí que puede obligar a reintegrar lo pagado por la obligada. Por lo tanto, debe estarse a la decisión judicial, por fundamentarse en el tipo gravamen actualmente aplicable,

sin perjuicio de la liquidación definitiva del impuesto, según ha expresado la sentencia del Supremo de 4 de marzo de 1993 , lo que determina la desestimación del motivo.

El segundo motivo de apelación de la comunidad demandante combate la desestimación de sus pretensiones relativas al abono de las partidas de honorarios técnicos del proyecto y dirección de las obras de reparación y de cuantías por licencias y tasas municipales, que la sentencia de primera instancia fundamenta, teniendo en cuenta la reparación efectuada en determinada vivienda, en la falta de acreditación de que las soluciones propuestas para llevarla a cabo exijan dirección técnica. Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la ahora recurrente y debe mantenerse porque no se considera exista error en la valoración de la prueba, reiterando aquí los razonamientos que al respecto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Por último, la comunidad de propietarios considera que ha existido una estimación sustancial de la demanda, por lo que deben imponerse las costas a los demandados. Tampoco pueden aceptarse sus alegaciones desde el momento en que la demanda solamente ha sido estimada en parte tanto en cuanto a los sujetos responsables de los vicios constructivos, como en la cuantía con reducción a 214.018,18 euros de la inicialmente pedida de 274.410,42 euros, según se desglosa en la parte dispositiva de la sentencia en relación con el fundamento jurídico duodécimo 'in fine'.

SEXTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación de los recursos y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A, DON Pelayo y DON Carlos Francisco y por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 2.346/2009 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a los apelantes de las respectivas costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-