Sentencia Civil Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 442/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 442/14- AUTOS Nº 137/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 8/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 442/14- los autos de Guarda y Custodia nº 137/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Gabriela , representada por la Procuradora Dª Alba Marina Navarro Vidal contra Ernesto , representado por el Procurador D. Enrique Román Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diez de marzo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1°.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Vidal en nombre y representación de DOÑA Gabriela , contra DON Ernesto , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Evangelina , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: los fines de semana alternos, sin pernocta, es decir, los sábados y domingos alternos desde las 11'OO hasta las 18'00 hora, así como una visita intersemanal, los martes, desde las 17'00 hasta las 21'00 horas. Y, la mitad de los periodos vacacionales en Navidad, Semana Santa; es decir: las Vacaciones de Navidad corresponderán a uno desde el 23 de diciembre a las 18'00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20'00 horas y a otro desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 6 de enero a las 20'00 horas.

Semana Santa, a uno desde el Viernes de Dolores a las 18'00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18'00 horas y al otro desde las 18'00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20'00 horas.

En caso de discrepancia, corresponderá los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo, y en años impares al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Debiendo la menor ser recogida y reintegrada al domicilio materno por el padre.

Y, en verano, el padre disfrutará de la menor quince días, a acordar entre el padre y la menor.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS mensuales, para alimentos de la hija, Esta cantidad será exigible desde el momento de la interposición de la demanda. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Ernesto ), sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enferm edades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso y asimismo impugnó la sentencia la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda origen de este procedimiento, se presenta EL 30.1.2013, por doña Gabriela que solicita adopción de medidas paterno filiales relativas a la hija menor de edad derivadas de la ruptura con el demandado, don Ernesto con quien había mantenido una relación desde julio de 1998 y son padres de Evangelina , nacida el NUM000 .2000. Solicitaba la guarda y custodia a su favor y la patria potestad compartida, la fijación de un régimen de visitas que concreta en su escrito, la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija de 700 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. El demandado, se opuso, manteniendo haberse encargado personalmente de la hija, por razones de trabajo de la demandante, solicitando la custodia compartida con el régimen que recogía en su escrito de contestación. Sobre hijo común habido en relación de hecho, 197A/13. Se presento e incorporó al procedimiento la demanda del Sr. Ernesto sobre Con fecha 10.3.2014 se dictó sentencia que estimaba en parte a demanda atribuye la guarda y custodia de la menor a la demandante y fija un régimen de comunicaciones y visitas, a favor del padre quien deberá contribuir con la suma de 240 euros mensuales a los alimentos de la hija. Asimismo le atribuye el uso de la vivienda de la CALLE000 a la doña Gabriela para que la ocupe con la hija.

SEGUNDO.-Recurso de don Ernesto .

Presenta lo que denomina recurso parcial frente a la sentencia con la que admite estar conforme, de manera que muestra su discrepancia en lo relativo a la atribución de la vivienda y al régimen de visitas y comunicaciones que estima insuficiente.

Pone de relieve que desde que se inicia la relación de pareja, en octubre de 1988, convivieron en la la vivienda situada en CALLE001 NUM002 . NUM001 y ese era el domicilio cuando la niña nació y fué esa la residencia familiar hasta septiembre de 2008; en marzo de ese año, la pareja se separa por primera vez, y abandona el apelante la vivienda ocupando la que había heredado de su padre en CALLE000 NUM003 , escalera NUM003 , NUM004 y allí se trasladaron Gabriela y la hija de ambos en un intento de reanudar la relación sentimental. En julio de 2009 la demandante inicial alquila su vivienda situada en CALLE001 , manteniéndose así hasta agosto de 2013, ignorando la situación ahora. El hecho de abandonar la vivienda el ahora recurrente obedeció a evitar a su hija el daño que se causaba a su hija.

Concretando las visitas, mantiene que los martes a las 5 de la tarde resulta difícil, porque la menor no quiere salir por los deberes, y se limita el Sr. Ernesto a acompañarla a clase de baile para luego llevarla a casa. Los fines de semana, Evangelina se niega a estar fuera de casa demasiado tiempo por razón de los debes, limitándose a jugar al padel, ir al cine o a jugar a los bolos; añade que por razones de un accidente de la madre, es él quien a diario lleva a la hija a clase de baile de lunes a viernes; su disponibilidad es grande al ser profesor de instituto y gozar de un horario flexible.

Analiza sus ingresos como profesor, de 1800 euros mensuales, y 627 euros trimestrales por las clases que imparte en una academia. Respecto a doña Gabriela , como enfermera, percibe 1900 euros mensuales mas las guardias.

El recurso se orienta en dos aspectos, la atribución del uso la vivienda uso , que se atribuye a la esposa e hija y el régimen de visitas y comunicaciones.

En cuanto a la vivienda, el Tribunal Supremo - SS 14.4 y 21.6.2011 - ha establecido como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC , sin que sea posible atribuir en una resolución judicial un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar a favor del hijo menor y su madre, como titular de la guarda y custodia. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 20 julio 2011 , dictada por la Sala en Pleno, en la que se acuerda en su fallo que se asigne el uso de la vivienda familar y el ajuar doméstico hasta que los hijos concluyan su formación. Este criterio es también el adoptado por esta Sala en Sentencia de 27 febrero 2014

En la linea dicha, la SP Madrid, 18-7-2014, enseña, que 'La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes.' En el supuesto actual, no existe sociedad de gananciales, al tratarse de una convivencia no matrimonial fruto de la cual es la hija Evangelina , de 13 años.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

En el caso que ahora se plantea, no se cuestiona que la pareja en unión de la hija convivieron los últimos años en la vivienda que pretende recuperar el apelante sin esgrimir otras razones que pertenecer al mismo, y la existencia de otra vivienda propiedad de la apelada, extremo totalmente ajeno a este procedimiento de familia. No cabe entrar en las dimensiones o comodidades de una y otra como se tratara de un porceso arrendaticio, sin perjuicio de la repercusión que esa atribución pueda tener en la cuantía de la pensión de alimentos que se impone al progenitor masculino.

Señalar que el art. 96 del Código Civil dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, Diego, no obstante, limitándolo al momento en que por este se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

Dicho uso ha de beneficiar al niño, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial o privativa de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

En relación al reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio. Ha de tenerse en consideración, que como en este caso, la edad de la menor, y la buena relación existente con ambos progenitores, favorece que, superando las normas sobre reparto de tiempo y vacaciones que se exponen, puedan las partes, siempre buscando el interés de la hija, al que ambas han de tender de manera preferente, desenvolver las relaciones padre-hija con la flexibilidad necesaria, adaptada a cada caso concreto, de modo que no sea preciso, . Y ello sería deseable- que exista enfrentamiento ni crear tensiones innecesarias.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art. 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos ( SAP Madrid de 8 julio 2014 ).

El apelante, en ningún caso refiere queja concreta, se limita a hacer manifestaciones difusas acerca de la dificultad de coordinar los estudios de la menor Evangelina , pero también a ello ha de adaptarse, procurando que en las salidas o estancias con él, exista margen además de para cine u otros divertimentos, para la lectyra, los deberes, etc. si es deseo de Evangelina , procurándole en su propia casa- del Sr. Ernesto , la base para que pueda llevar a cabo en ella sus deberes o trabajos.

Conforme la apelada con el reparto de vacaciones al 50% sin perjuicio de las estancias de ella en el extranjero, que se distribuirán por igual parte restandola a cada uno de ellos.

TERCERO.-Impugnación de la sentencia.

La inicial demandante Sra. Gabriela dirije su descontento con la sentencia en el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, entendiendo que en razón a la cuantía de los ingresos de uno y otro, admitiendo ser superiores los suyos, y poniendo el acento exclusivamente en este aspecto de la obligación en orden a determinar la capacidad económica del obligado.

En orden a la cuantía de los alimentos, no se cuestiona la realidad de la situación económica del obligado a prestarlos, que ha de tenerse en cuenta, en orden al fijar la cuantía de los mismos.

Para determinar su importe el art. 146 del CC relaciona el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

En el caso presente, los ingresos de uno y otro son similares, ligeramente superiores los de ella, habida cuenta además que admite tener arrendada la vivienda de su propiedad lo que necesariamente le comporta otros ingresos y ocupa además la que fue familiar con la repercusión negativa que ello tiene para la otra parte.

No parece que puede tener éxito su pretensión atendidas las consideraciones dichas.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso y el rechazo de la impugnación, comporta no hacer condena en las costas del primero e imponer a la impugnante las devengadas en su impugnación desestimada ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMARen parte el recurso presentado por el Procurador D. Enrique Román Fernández en nombre y representación de Don Ernesto contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en procedimiento sobre guarda y custodia nº 137/2013 seguido a instancia de Doña Gabriela contra Don Ernesto de los que dimana el presente rollo, Y REVOCARLAen cuanto al reparto de las épocas vacacionales que se distribuiran al 50% teniendo en cuenta para el verano que el tiempo que la hija permanezca en el extranjero se descontará al 50% para cada uno de los progenitores. Se maniene el resto de la sentencia. DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN. No se hace condena en las costas del recurso y se imponen a la impugnante Doña Gabriela las de su impugación rechazada. Con devolución al apelante del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.