Sentencia Civil Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 519/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0087632

Recurso de Apelación 519/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 641/2013

APELANTE:D. Esteban y Dña. Petra

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. . PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 641/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Esteban y Dña. Petra representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D.JESÚS Mª RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ, y como parte apelada BANKIA SA, representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.FERNANDO GONZÁLEZ SANTAMARÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar íntegramentela demanda interpuesta por Dª Petra y D. Esteban , representados por el procurador Sr. Fraile Mena contra BANKIA, SA,representada por el procurador Sr. Abajo Abril, declarando en consecuencia la nulidad de las órdenes suscripción de participaciones preferentes por canje con numero de operación NUM000 y NUM001 , así como la nulidad de la orden suscripción de obligaciones subordinadas con numero de operación NUM002 , condenando a la parte demandada al pago de 118.923,33 €a la parte actora, más los intereses previstos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, pasando la titularidad de las participaciones preferentes suscritas en dicha orden, convertidas en la actualidad en acciones de BFA, a la parte demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Esteban y Dña. Petra al que se opuso la parte apelada BANKIA SA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, estimando la demanda presentada por don Esteban y doña Petra , contra Bankia, S.A., declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por canje suscritas por los demandantes el 22 de Mayo de 2009, así como la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas también suscrita el 5 de Mayo de 2010, condenando a la demandada al pago de 118.923'33 €, más los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, pasando la titularidad de las participaciones preferentes, convertidas en acciones de BFA, a la parte demandada.

En el fundamento de derecho sexto de la sentencia se explica el importe de la condena dineraria impuesta a Bankia, S.A., por 118.923'33 €, cuando declara que con fecha 22 de Mayo de 2009 , la actora suscribió 38.000 € en participaciones preferentes de la emisión de 2009, por canje de una anterior operación sobre participaciones preferentes que había suscrito en 2004. Más adelante, emitió orden de suscripción de obligaciones subordinadas por la suma de 119.000 €. Es decir, la inversión total alcanzó 157.000 €.

Explica también que la parte demandada presentó como documento número 5 de la contestación una propuesta de liquidación de las relaciones contractuales, explicando que los demandantes han obtenido, como resultado de las diferentes inversiones en participaciones preferentes desde el año 1999 (que después canjearon por nuevas participaciones preferentes en 2004, y éstas a su vez por las participaciones preferentes de 2009), la suma total de 38.076'67 € brutos, en concepto de intereses, es decir, como retribución por la inversión realizada.

De todo ello concluye la sentencia que, por razón de la recíproca restitución de prestaciones que impone el art. 1303 Cc ., aquella cantidad de 38.076'67 €, debe descontarse de la cantidad invertida de 157.000 €, por lo que procede condenar a la entidad bancaria al pago de 118.923'33 € como consecuencia de la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas.

En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia se declara que Bankia, S.A., deberá devolver a los demandantes el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción. De forma que la cantidad percibida por los demandantes, de 38.076'67 € de intereses, como retribución, se compensa y se resta de la inversión total, de 157.000 €, resultando a favor de la actora la cantidad de 118.923'33 €, más menos los intereses antedichos.

SEGUNDO.-Los demandantes interponen recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia que cuantifica en 118.923'33 € la obligación de pago impuesta a la parte demandada, argumentando que infringe lo dispuesto en el art. 1303 Cc ., pues implica descontar de la suma reclamada en la demanda los intereses o retribuciones percibidos por los actores no sólo a consecuencia de las órdenes de emisión declaradas nulas, suscritas el 22 de Mayo de 2009, sino también los intereses o retribuciones percibidos por anteriores participaciones preferentes de las emisiones de 1999 y 2004, las cuáles fueron canjeadas por los títulos controvertido en el presente procedimiento, y que no han sido objeto de este litigio.

Por todo ello, sólo cabría descontar del nominal de 157.000 €, invertido en participaciones preferentes emisión de 2009 y obligaciones subordinadas, únicamente los intereses recibidos por tales productos, es decir, la remuneración percibida por las operaciones declaradas nulas, con los intereses legales devengados desde la fecha de su recepción.

Asimismo, se solicita que las retribuciones o intereses a restituir por los demandantes se calculen según la retribución neta percibida por el cliente, no según la retención bruta, es decir, atendida la suma neta o líquida recibida por los actores después de impuestos. Pues habiendo sido la demandada la que ingresó directamente en Hacienda la retención fiscal, una vez declarada la nulidad del contrato deberá, si así lo considera, pedir la devolución de una retención por ella practicada en virtud del contrato declarado nulo.

Añade la apelante que la pretensión de restitución de remuneraciones derivadas de los contratos anteriores a los celebrados en el año 2009 ha sido introducida extemporáneamente, en el trámite de conclusiones finales, sin mención alguna en el escrito de contestación.

TERCERO.-Asiste la razón a la parte apelante en la primera de sus alegaciones, pues para calcular la cuantía a restituir por los demandantes en virtud de la nulidad del contrato litigioso, debe atenderse exclusivamente a los rendimientos o intereses percibidos con causa en dicho contrato, circunscrito a la orden de suscripción de participaciones preferentes emitida el día 22 de Mayo de 2009, además de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de Mayo de 2010.

Es incontrovertido, como argumenta Bankia, S.A., en el trámite de oposición al recurso, que la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de Mayo de 2009, fue en realidad una orden de canje de las anteriores participaciones de la emisión de 2004, que habían suscrito los propios demandantes por la misma cuantía, lo que supone el intercambio de unos títulos por otros.

Sin embargo, el negocio jurídico de suscripción de participaciones preferentes de la emisión de 2004 no ha sido objeto del presente procedimiento, y no sólo nunca se ha declarado judicialmente su nulidad, sino que el negocio desplegó íntegramente su eficacia, consumándose en su integridad, hasta que quedó sin efecto por la voluntad consensuada de ambos contratantes con motivo del ulterior negocio de canje. Este último negocio, de 22 de Mayo de 2009, es autónomo e independiente del anterior, por más que la prestación o inversión de los demandantes provenga del primitivo, y es el único que ha sido objeto del presente juicio, único por tanto al que alcanza la declaración judicial de nulidad, y las subsiguientes consecuencias contempladas en el art. 1303 Cc . sobre restitución de prestaciones, con sus frutos o intereses. Por tanto, la única prestación que deben restituir los demandantes en virtud del pronunciamiento de nulidad de la sentencia, es la remuneración percibida con causa en el negocio declarado nulo, de 22 de Mayo de 2009. Los mismos razonamientos se aplican respecto de la orden de suscripción de participaciones preferentes en el año 1999.

Es intrascendente que la parte demandante no formulara la impugnación prevista en el art. 427.1 L.E.c . respecto del documento aportado con la contestación a la demanda, consistente en liquidación de remuneraciones a restituir confeccionada por Bankia, S.A., percibidas entre los años 2000 y 2012. Pues la ausencia de impugnación equivale en ese caso al reconocimiento de autenticidad del documento, que no se pone en duda en cuanto documento elaborado por dependientes de la demandada, pero no entraña conformidad con la propuesta de liquidación unilateralmente confeccionada por la demandada y plasmada en ese documento número 5, que no es más que un cuadro explicativo de las alegaciones defensivas contenidas en el hecho quinto de la contestación a la demanda, para cuantificar el montante que vinieron percibiendo los actores con las sucesivas inversiones desde el año 1999, y que, al entender de dicha parte, han de restituir ahora. En definitiva, ni se impugna la autenticidad del documento (en cuanto proveniente de dependientes de la demandada, y es incontrovertidamente auténtico), ni se niega que los actores percibieran esas retribuciones desde 1999. Pero en modo alguno puede concluirse que los actores estén conformes en restituir la totalidad de esas retribuciones, sino exclusivamente las percibidas con la emisión de participaciones preferentes de 2009, como expresamente se postula en la súplica de la demanda.

Con lo anterior queda sin efecto el último de los motivos de apelación, referente a la extemporánea alegación de la parte demandada sobre la cuantificación de la prestación a restituir por los actores.

CUARTO.-El segundo punto del recurso también alude a la cuantificación de la remuneración a restituir por los demandantes, debatiéndose si debe incluir el montante de la retención por impuestos practicada por Bankia, S.A. y directamente ingresada por ésta en la Agencia Tributaria antes de transferir los rendimientos a los clientes, o si por el contrario éstos sólo deben devolver el importe neto recibido después de impuestos.

La solución debe ser, necesariamente, cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía bruta, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, o en vía contencioso administrativa, que no competen al orden jurisdiccional civil. Para cuestiones como la que ahora se plantea, tiene declarado el Tribunal Supremo que las controversias de esa naturaleza deben suscitarse y resolverse en el el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la S. T.S. 7.Oct.2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Ss. de 31.May.2006, 13.Jul. y 7 Nov.2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal (Ss. de 13.Nov.2006 y 26.Nov.2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Ss. 27.Oct.2005 , 31.May ., 12.Jul . y 29.Sep.2006 , 6.Mar . y 7.Nov.2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago de IVA -S. 27.Ene.1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación'.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de cuantificar la prestación que deben restituir los demandantes, ex art. 1303 Cc ., considerando la totalidad de la remuneración percibida desde la orden de suscripción de 22 de Mayo de 2009, declarada nula, y en atención a la cuantía de la remuneración antes de practicar la retención por impuestos, incrementándose la suma resultante en el interés legal devengado desde la fecha de cada una de las liquidaciones periódicas practicadas en el curso de la relación contractual.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de don Esteban y doña Petra contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid, bajo el número 641 de 2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de cuantificar en ciento cincuenta y siete mil euros (157.000 €), la cantidad que la demandada, Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, deberá pagar a los actores, ahora apelantes, incrementada en el interés legal devengado desde la fecha de la respectiva inversión, y descontando el importe de las remuneraciones brutas percibidas por los demandantes en virtud de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de Mayo de 2009, con el interés legal devengado desde la fecha de su respectiva recepción, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y sin hacer expresa condena en el pago de las cosas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-00-0519-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a treinta de enero de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.