Sentencia Civil Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 157/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00008/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 8

En la ciudad de Ourense a catorce de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, seguidos con el n.º 177/13, Rollo de Apelación núm. 157/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por el Procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López , y, como apelados, D. Victorino y D.ª Mercedes , representados por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se ESTIMA la demanda interpuesta por D.ª Mercedes y D. Victorino , frente a NCG Banco, S.A., y se DECLARA LA NULIDAD de la orden de compra en virtud de la cual les fueron adjudicadas 250 de las denominadas OS. CAIXA GALICIA 07-05. Como consecuencia de esta declaración, NCG Banco, SA, ha de restituir a los actores la cantidad de 150. 000 EUROS; mientras que dichos actores han de restituir a NCG Banco, SA, la cantidad total de 32.250 UEROS percibidos en concepto de rendimientos por ellos y el fallecido D. Borja , y dejarán de aparecer como titulares de los valores suscritos, en favor de dicha entidad. Las cantidades a restituir generarán el interés legal del modo establecidos en el Fundamento Jurídico Sexto.

Se CONDENA A NCG Banco, SA, al pago de las costas procesales '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes D.ª Mercedes y d. Victorino , solicitan, en el procedimiento del que el presente recurso trae causa, que se declare la nulidad o subsidiariamente, la resolución de los contratos u operaciones en virtud de los que, conjuntamente con el padre del actor D. Borja , ya fallecido, adquirieron el día 20 de junio de 2005 la titularidad de 250 obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Galicia, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 150.000 euros, alegando como base de su pretensión la existencia de un error como vicio del consentimiento al no haber sido nunca informado de las características y los riesgos del producto suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar, la caducidad de la acción deducida al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de suscripción hasta el momento de presentación de la demanda, conforme al artículo 1.301 del Código Civil ; y en relación al fondo mantiene que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues los demandantes tenían conocimiento suficiente de lo que suscribían decidiendo invertir en obligaciones subordinadas con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ahorros, habiendo sido debidamente informados de sus características por los empleados de la entidad y a través de la documentación contractual suscrita y del tríptico resumen del folleto informativo de la emisión que le fue entregado. Por otro lado, mantiene también la entidad que desde que se habían contratado los productos hasta el momento de presentación de la demanda, los demandantes percibieron los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto los contratos desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a restituir a los atores la cantidad de 150.000 euros y dichos actores deberán reintegrar a la entidad la cantidad de 32.250 euros percibidos en concepto de rendimientos de los productos, generando ambas cantidades el interés legal calculado desde la fecha de los respectivos devengos.

Frente a dicha resolución, la entidad interpuso el presente recurso de apelación en base a los siguientes motivos de impugnación: vulneración de los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al declarar la nulidad por error en el negocio; vulneración del artículo 1.301 del Código Civil al no declarar la caducidad de la acción; infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil al declarar la existencia del error; vulneración del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar erróneamente la prueba documental; vulneración de la normativa bancaria aplicable al exigir obligaciones informativas no contempladas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación; vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios; vulneración del artículo 1.109 del Código Civil al condenar al pago de intereses desde la fecha en que se realizó la inversión; e infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponerle las costas procesales.

SEGUNDO.-Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en relación a la primera suscripción de participaciones preferentes, pues desde la consumación del contrato de adquisición de las mismas, mediante orden de valores de fecha 20 de junio de 2005 hasta la presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito.

TERCERO.-Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de un contrato u operación de suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tal operación. La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

CUARTO.- La nulidad que se solicita por el demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales. Pues bien, los demandantes adquirieron 250 títulos de obligaciones subordinadas, por un importe total de 150.000 euros, siendo preciso examinar si los mismos actuaron suficientemente informados y presentaron su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataban, partiendo de que para ello era preciso que la entidad les suministrase información clara y comprensible sobre las características de los productos y del riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba de tal extremo. Al efecto el análisis de la prueba obrante en autos conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida. La cuestión debatida exige examinar tres puntos estrechamente vinculados: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato, su complejidad o sencillez; el perfil del comprador, esto es, su formación y experiencia en materia económica y financiera; y la actuación de la entidad en orden a ofrecer a sus clientes la información adecuada para que, atendidas las circunstancias, tuviesen pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción. Sobre el tipo de producto contratado, ya se ha señalado que las obligaciones subordinadas son un producto complejo definiéndose por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada, no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos. Y ese carácter complejo determina las obligaciones de información clara, imparcial y no engañosa que se impone, por la normativa sectorial, a las empresas de vicios de inversión que comercialicen estos productos.

En relación al perfil de los clientes, D. Victorino tiene únicamente estudios primarios, trabajando toda su vida como conductor, en España y en la emigración; doña Mercedes que, apenas sabe leer y escribir, trabajó con su esposo en el extranjero y, al retornar a España, se dedicó a la agricultura, y, finalmente, don Borja , padre de aquél, ya fallecido, trabajó toda su vida en la agricultura y también, apenas sabía leer escribir. No existe constancia alguna de que tuvieran formación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los productos de inversión en particular. Es cierto que, en la fecha de contratación, año 2005, no se había incorporado al ordenamiento jurídico español la normativa Mifid, y por ello la entidad no estaba obligada a realizar a los inversores los test de conveniencia e idoneidad que la normativa impone; pero sí venía obligada a prestar asesoramiento a los clientes conforme a su nivel de formación, para lo que alguna investigación debía realizar al efecto, de lo que no existe constancia alguna. Lo actuado revela un perfil de clientes minoristas en el sentido clásico del término, es decir, un perfil ahorrador/conservador, con inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resultaba determinante la información y el asesoramiento recibido de los empleados de la sucursal de la que eran clientes. Nada hace pensar que podrían comprar las obligaciones subordinadas por su propia voluntad.

Es más, el dinero invertido en los productos litigiosos efectivamente proviene de una cuenta a plazo fijo anteriormente contratada. Sobre la información que la entidad bancaria estaba obligada a ofrecer ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una orden de suscripción concertada con antelación a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al trasponer a nuestro ordenamiento las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y por ello, al tiempo de la celebración del contrato, 1 de junio de 2005, el mismo se regía por la Ley del Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor y por el RD 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, derogado por el RD 217/2008, siendo de aplicación su artículo 16 relativo a la información de la clientela, que establece en su apartado 2 que las entidades de crédito deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Y en su Anexo, bajo el título 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras como son los de imparcialidad y de buena fe (artículo 1), cuidado y diligencia (artículo 2), recabar información de los clientes para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (artículo 4), Esta información es clave y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. Especial importancia al respecto encierra el artículo 5 sobre las obligaciones de información, cuando prescribe:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Sobre este deber de información precontractual y contractual que requiere este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'. Añade así que 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Respecto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es la propia entidad la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

Y en este caso, los demandantes afirman que eran clientes de la entidad demandada y que, confiando en la relación que mantenían con el director de la sucursal, aceptaron el producto sin que le proporcionasen mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación, diciéndoles simplemente que era totalmente seguro y con absoluta liquidez, avisando con unos días de antelación.

Los actores entendieron que se trataba de una especie de depósito, producto que era el que siempre venían contratando, con mayor rentabilidad y liquidez absoluta, y no existe prueba en autos de que la información errónea o engañosa sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida o, cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No existe constancia de que se entregara a los demandantes información por escrito sobre el significado, la naturaleza, las características, los riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener sobre el producto adquirido. Únicamente se ha aportado la orden de valores suscrita solo por el esposo en la que además de las menciones relativas a la identificación del ordenante, número de cuenta asociada, denominación y valor unitario de los títulos adquiridos, importe nominal y fecha límite, se realizan al fondo una serie de menciones que, en absoluto, cumplen la finalidad de información y asesoramiento al inversor a que la entidad venía obligada. El tamaño de la letra, la ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura, la utilización de términos técnicos y locuciones de difícil comprensión para el profano, lejos de clarificar al cliente las características de lo suscrito, lo que hacían era ocultar la información que realmente podía interesarle, que debía aparecer expuesta con claridad y precisión. Se alude en la orden que el cliente manifiesta haber recibido el folleto informativo de la emisión, y que conoce los riesgos de la operación.

Mediante la inclusión en los contratos que suscriben los consumidores, los clientes bancarios o inversores minoristas de manifestaciones formales de haber sido debidamente informados, solo se pretende por la entidad bancaria obtener prueba documental de haber dado cumplimiento a sus obligaciones legales de información, al corresponderle la prueba al efecto. Pero la inserción de la cláusula que contiene una declaración de ciencia en los contratos, no significa que se hubiera proporcionado realmente esa información, no es una presunción 'iuris et de iure', debiendo entenderse que las declaraciones de ciencia o de saber general constituyen una presunción de correspondencia con la realidad que puede ser desvirtuada mediante la correspondiente actividad probatoria desplegada en el proceso. Y en este caso esa declaración de ciencia no aparece corroborada por ningún medio probatorio. En la cláusula se manifiesta también haber recibido el tríptico resumen del folleto informativo de la emisión pero el mismo no aparece rubricado y, en cualquier caso, la información que se podía obtener del mismo es también insuficiente para considerar cumplido el deber de información.

En relación al folleto informativo de la emisión que dice haber entregado, la información que en el mismo se contiene no cumple los requisitos exigidos en la normativa mencionada, teniéndose en cuenta que se trata de un cliente minorista sin conocimientos financieros. No se destaca que se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósito, aunque se indique que no se trata de un depósito bancario; no se aclara que aunque se hable de participaciones preferentes, no otorgan ningún privilegio al cliente, son acreedores que se sitúan por detrás de los acreedores comunes y subordinados de la entidad; la terminología que emplea es muy técnica, inadecuada para un cliente minorista y no permite conocer las condiciones en que el mismo puede obtener beneficios que se condicionan a su propia existencia y a la normativa bancaria sobre recursos propios, al no explicar qué se entiende por beneficio distribuible; no habiéndose informado de forma clara del nivel de solvencia de la entidad y de la posibilidad, en los años siguientes a la contratación de obtener beneficios, para según ello poder decidir de forma informada sobre la conveniencia del producto; no se explica, ni de una forma somera, el funcionamiento del mercado de la A.I.A.F., al que se alude para referirse al riesgo de liquidez y cotización, ocultando que la forma habitual de venta del producto era un mercado interno entre los propios clientes de la entidad, de forma que cuando un cliente trataba de vender sus participaciones preferentes se ofrecían a otro que intentaba comprar, lo que da lugar a un altísimo riesgo de iliquidez, lo que unido a su carácter perpetuo, puede producir que el cliente no tenga oportunidad de recuperar lo invertido. Por tanto, la parcial información contenida en el folleto tampoco podía clarificar al demandante la naturaleza del producto y aunque, el empleado de la sucursal manifestó haber proporcionado toda la información necesaria para comprender el producto, los testigos que depusieron en juicio manifestaron lo contrario, manteniendo que lo único que comunicaron al actor era que se trataba de un depósito a cinco años, con total liquidez.

Por todo ello se concluye que la entidad demandada prestó a los actores un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que tenían los empleados de la sucursal con los clientes, por lo que desde el inicio venía obligada a facilitarle información comprensible y adecuada sobre los productos ofertados, incluyendo una advertencia sobre los riesgos que asumían, lo que no ha hecho, por lo que es necesario determinar cuál es la incidencia de la infracción cometida por la entidad en la válida formación del contrato y, en concreto, en la posible apreciación de error. A estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 proclama que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros como clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 18 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño , en autos de Juicio Ordinario n.º 177/13, Rollo de Apelación núm. 157/14, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.