Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 568/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00008/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002300

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2015

Recurrente: ORANGE ESPAGNE S.A.U.

Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

Abogado: PATRICIA CASTILLO CEBRIAN

Recurrido: Ángela , FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 8/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, quince de enero de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2015, en los que aparece como parte apelante, ORANGE ESPAGNE S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Sofía Sánchez-Andrade Ucha, asistido por el Letrado Dª Patricia Castillo Cebrián, y como parte apelada, Ángela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado D. Alberto Zurron Rodríguez, y FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2015 , en el Procedimiento Ordinario -Derecho al Honor 249.1.1- del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de Ángela , contra ORANGE ESPAGNE S.A.U., debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 8.500 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial, a los que fueron comunicados, en concreto ASNEF Y BADEXCUG, imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE S.A.U., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 568/15, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 12 de enero.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO. Los motivos del recurso de apelación atañen a la improcedencia del incumplimiento de los requisitos determinantes de la infracción del derecho al honor, al estimar la parte apelante que ha cumplido todas las condiciones administrativas que justifican la inclusión de la parte actora en el registro de morosos , debido a una deuda cierta y exigible y cumplido también el requisito d e requerimiento previo, para discutir finalmente el quantum en que se indemnizan los daños morales .

SEGUNDO.- Se discute una vez más la certeza de los datos que justificaron la inclusión y en especial de la deuda que la sustenta, cuestión sobre la que hemos indicado ya entre otras, en sentencia de 9 de Julio de 2015 , que los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

Por tanto en contra de lo que sostiene la recurrente el Tribunal Supremo entiende que la deudas dudosas o no pacíficas no deben conllevar la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, y precisamente en al final del recurso viene reconocer que pudieron existir discrepancias con el cliente en cuanto al importe de la cantidad reclamada, tal como pone de manifiesto la Sentencia de instancia, por lo que dicho motivo impugnatorio debe desestimarse..., doctrina que es de plena aplicación al supuesto enjuiciado en el que existe una manifiesta discusión sobre la deuda, cuya cuantía no es indiferente para fundamentar la legitimidad de la actuación del acreedor, y en este sentido es correcta la cita de la sentencia de la sección 5ª de 23 de mayo y esta discusión es evidente desde el momento en que no coincide la que figura en el registro con la admitida por al apelante ni en los conceptos ni en la cuantía, demostrando la prueba que se procedió al pago de las facturas pendientes y que aquella derivaba en definitiva de la sanción por incumplir el compromiso de permanencia cuya procedencia es discutible, ( debido a la patente falta de transparencia sobre dicho concepto), máxime en las circunstancias que ocurren en el caso enjuiciado, en las que la parte abonaba sin problemas los recibos hasta que surgió la problemática , conocida por la propia recurrente, al ser dado de alta sin consentimiento en una tercera empresa y producirse una duplicidad de los recibos, que dio lugar a la resolución en la forma que expresa la apelada. Es de recordar al respecto que la jurisprudencia viene exigiendo en sentencias de 29 de enero de 2013 , 19 de noviembre de 2014 y 18 de febrero de 2015 para la legitimidad de la actuación del acreedor en este punto que la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, lo que entendemos no se produjo como bien dice la sentencia cuando se verificó la inclusión, de modo que no se comprende la inclusión en marzo si fueron abonados sin problemas los recibos incluyendo el mes de febrero sin problema alguno, como admite al contestar, folio 86 vuelto.

TERCERO.- Pero además, como hemos dicho, en Sentencia de 22 de mayo de 2015 , la sentencia del TS de de 6 de marzo de 2013 afirma que no se cumple el requisito del artículo 29 4 de la LOPD en relación con el artículo 38 del RD 994/1999 si los datos no eran determinantes para determinar la solvencia económica de la demandante, pues por el contrario le constaba a la demandada dicha solvencia que había abonado con puntualidad las cuotas del servicio sin demora ni excepción alguna hasta que se negó a abonar una cantidad penalizadora que entendía improcedente. Por último es manifiesto que tampoco cumplió el requisito de ser requerido personalmente de pago antes d e la inclusión. Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2015 en la que señalábamos que ' ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014 ).,carga que no ha cumplido el accionante que no puede escudarse en que los datos de notificación los tienen empresas contratadas para la gestión extrajudicial de cobro ya que la inclusión a él le corresponde y es el demandado quien debe tener los datos en su poder que legitimen esta actuación potencialmente lesiva y no lo ha hecho, como señala la apelada y esta sala no puede sino ratificar.

CUARTO.- Respecto de la indemnización de daños morales, la intromisión se ha prolongado hasta el momento de interponer la demanda conforme argumente en dos ficheros con una multiplicidad del consultas, como revela la documental, folios 212 y siguientes, con múltiples consultas hechas por 11 entidades distintas, la indemnización pedida y concedida de 8.500 euros es ponderada y para llegar a tal conclusión debemos recordar que nos hallamos ante el resarcimiento d e un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 que se cuantifica conforme al artículo 9 3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la sentencia de TS de 18 de febrero de 2015 . En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda (aquí se trataba de una deuda controvertida en el momento de la inclusión), el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía no es factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusión del nombre del demandante al haber consultado el fichero 4 empresas y las gestiones que hubo de hacer el actor para la cancelación de su datos en el registro, lo que llevó al TS a elevar al indemnización concedida hasta 10.000 euros. En el ahora enjuiciado es clara la ilegitimidad de la actuación del demandado, pues al margen de la controversia sobre la deuda en febrero de 2013, no era necesaria tal actuación para determinar su solvencia patrimonial y se hizo sin ser requerido previamente de pago de forma fehaciente y con identificación del débito. Por otra parte el perjuicios e ha producido en forma superior incluso al detallado por aquella resolución al consultar el fichero 11 entidades y también debe evaluarse la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro, durante al menos dos años que conste su cancelación en el momento actual que la sentencia no declara acreditada. Por todo ello la indemnización concedida en virtud de las circunstancias del caso guarda la debida proporcionalidad con la establecida por la sentencia citada del TS de 18 de febrero de los corrientes, teniendo en consideración las circunstancias evaluadas en la misma y las aquí enjuiciadas, todo lo cual obliga al rechazo del último de los motivos y a la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal ORANGE ESPAGNE S.A.U., contra la sentencia de 21 de julio de 2015, dictada en P. Ordinario -Derecho al Ho nor 249.1.1- nº 222/15, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, la que se confirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.