Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 508/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2016

Rollo de Apelación nº 508/2015

SENTENCIA Nº 8

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma, a 19 de enero de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 174/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de IBIZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 508/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ, y como parte apelada, Dª Maite , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ, Dª Belen , D. Carlos José , y Dª Esperanza , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARINA FULLANA COLOM, asistidos por el Abogado D. JOSE A. RAMIS MARÍ.

ES PONENTE el Illmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ibiza en fecha 24 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por los Procuradores de los Tribunales Srs. Landáburu Riera y Cucó Josa, en nombre y representación de Belen , Carlos José y Esperanza , contra Maite y Rodolfo y, en consecuencia, CONDENO a Rodolfo a abonar a Carlos José Y Esperanza la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (157.278.-euros), más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas a las partes'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada Don. Rodolfo , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- El planteamiento de la demanda y contestación se hallan acertadamente recogidos en el fundamento primero de la sentencia, el cual reproducimos:

' PRIMERO.- Ejercita la parte actora en el presente procedimiento diversas pretensiones de reclamación de cantidad sobre la base de los hechos acontecidos en relación con la FINCA000 y las viviendas existentes en la misma.

Así, afirma la actora que la nuda propiedad de dicha finca le fue donada al Sr. Rodolfo por su madre, la codemandada Sra. Maite , manteniendo ésta el usufructo vitalicio de la misma. Dado el estado en que se encontraba la vivienda existente en la finca, el Sr. Rodolfo solicitó un préstamo hipotecario para llevar a cabo su rehabilitación, habiendo participado las Sra. Belen en dicha rehabilitación a través de la aportación de 26.107'96 euros procedentes de la venta de su vivienda en Jeronimo , cantidad ésta que reclama de forma subsidiaria a través de su escrito de demanda.

Junto a ello, alegan que en la finca del Sr. Rodolfo se construyó por los Sres. Carlos José y Esperanza , padres de la actora, una vivienda que fue sufragada por los mismos, solicitando tales actores el importe de dicha inversión también con carácter subsidiario.

Dada dicha construcción por los padres de la Sra. Belen , y debido a que los mismos habían otorgado un testamento por el que se atribuía en vida a la Sra. Belen dicha vivienda, la Sra. Belen y el Sr. Rodolfo suscribieron en fecha 5 de julio de 2.005 un documento de reconocimiento de derechos y constitución de usufructo vitalicio, del que se deriva que dicha vivienda había sido construida con fondos procedentes exclusivamente de la Sra. Belen , constituyéndose a su favor y al de sus hijos un usufructo vitalicio, de tal forma que la misma percibiría un porcentaje de la venta de la finca llevada a cabo por el propietario de la misma, sin perjuicio de que el Sr. Rodolfo podría liberarse del referido usufructo abonando el 27% del valor de tasación de la finca, siendo ésta la pretensión que ejercita con carácter principal.

Por su parte, la codemandada Sra. Maite alega, con carácter esencial, falta de legitimación pasiva, y ello en tanto que no es parte del documento suscrito en fecha 5 de julio de 2.005 y, junto a ello, en tanto que tan solo es titular del usufructo vitalicio sobre la finca, que no así de la nuda propiedad que le corresponde exclusivamente al Sr. Rodolfo .

El codemandado Sr. Rodolfo alega que la actora no invirtió cantidad alguna en las obras de rehabilitación de la vivienda existente en la finca, al igual que tampoco en la construcción de vivienda alguna en la finca como la que se dice financiada por los padres de la Sra. Belen , habiéndose limitado a aportar determinados materiales cedidos como mera liberalidad,

manteniendo que el documento suscrito en fecha 5 de julio de 2.005 es nulo por simulado, en tanto que carece de causa, teniendo como finalidad vulnerar los derechos hereditarios de la Sra. Belen , sin que, por lo demás, concurran los requisitos exigidos para la accesión solicitada por la Parte actora'.

El fallo de la sentencia de instancia indica que se estima parcialmente la demanda, si bien examinado su contenido, apreciamos que la misma es desestimada en cuanto a la usufructuaria Dª Maite , y en cuanto al demandado D. Rodolfo , la sentencia desestima la acción principal interpuesta, y dice estimar parcialmente la subsidiaria, si bien tal estimación podría considerarse total, si bien únicamente contra dicho codemandado. Como aspectos más relevantes, dicha resolución aprecia falta de legitimación pasiva en Dª Maite por no ser parte en el contrato en el que se funda la petición y porque la legitimación pasiva de la acción ejercitada en base al artículo 361 LEC es del dueño, no del usufructuario; desestima la pretensión principal, basada en el contrato de 5 de julio de 2.005 por considerar que la actora no dispone de la facultad de liberar el referido usufructo exigiendo a la parte actora el pago de la cantidad pactada respecto del valor de tasación de la finca, y que no puede tener validez un usufructo constituido por el nudo propietario; en cuanto a la acción subsidiaria, considera acreditada que la casa denominada 'anexo' fue construida con dinero de los Sres. Carlos José y Esperanza , por la testifical de la hermana e hija de los actores, y del constructor de la misma Sr. Hipolito ; que ante la ausencia de ejercicio del derecho de opción por el demandado, los codemandantes antes citados tiene derecho a obtener la indemnización fijada en los artículo 453 y 454 del CC y a ser resarcidos del aumento de valor que para el demandado ha adquirido la finca, construida con pleno consentimiento del demandado, y, a falta de facturas, y siendo éstas parciales, cabe acudir al valor fijado en el peritaje, que asciende a 157.278 euros, que se corresponde con el aumento de valor que ha adquirido la finca con la construcción de la vivienda anexa; no ha resultado acreditado el pago por la codemandante Dª Belen en las obras de acondicionamiento de la casa principal.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia absolutoria. Como argumentos más relevantes refiere:

- No se ha aplicado la presunción iuris tantum del artículo 359 CC ; el Juzgador no ha examinado los requisitos del artículo 361 CC .

- No se puede hablar de buena fe de los demandantes, conocían el título del demandante cuando se construyó la edificación, y esta parte no ha ejercitado la opción de hacer suya la edificación.

- Que el demandado ha abonado íntegramente los costes del anexo, con fondos procedentes del préstamo hipotecario suscrito, los ahorros de sus cuentas corrientes y los rendimientos laborales, luego debe jugar a su favor la presunción antes aludida.

- Vulneración de los artículos 336 y 337 de la LEC al haberse propuesto el peritaje en el acto de la audiencia previa y no en los cinco días anteriores.

- No se ha acreditado el importe de la inversión ni la existencia de recursos económicos por parte de los demandantes; las facturas aportadas sólo ascienden a 5.992,96 euros y se refieren a obras en otras casas de los codemandantes, y ello no es suficiente para desvirtuar dicha presunción, y se han vulnerado las normas de carga de la prueba, y los actores no han traído a las actuaciones los saldos de sus cuentas.

- Explica pormenorizadamente los motivos por los que considera que el testigo Don. Hipolito carece de credibilidad, y tal obra fue efectuada por el constructor Sr. Porfirio , a quien no ha podido localizar, y la costeó con el importe del préstamo hipotecario de 1.999.

- Que el demandado construyó el 'buc' (estructura) del anexo, y que dejó acabados algunos interiores, y sus suegros sólo acondicionaron la terraza, el baño, y los detalles de la electricidad, y se construyó entre los años 1.999 y 2.000, y en el informe del arquitecto consta como promotor el demandado.

- Error en la valoración de la prueba pericial, por cuanto su valoración incluye el suelo, y considera inadecuado el método de la comparación aplicado por dicho perito, y el artículo 454 CC no permite incorporar el valor del suelo, con lo cual se produce un enriquecimiento injusto y no ha tenido en cuenta la carga del usufructo, y es incorrecto acudir a la página web 'el idealista.com'.

- Aplicación errónea de la doctrina del enriquecimiento injusto, y el importe, en su caso, debería valorarse en 5.992,91 euros, importe de las facturas aportadas, y muchos de los materiales se aportaron en uso exclusivo de los actores, quienes han pasado trece años sin abonar renta ni merced, mientras ellos han podido arrendar su vivienda de Ibiza a 225.000 pesetas al mes, lo que durante trece años han supuesto unos ingresos de 210.995,21 euros.

- Existencia de incongruencia extrapetita, pues en la demanda se solicitan 100.000 euros y en la demanda se conceden 157.278 euros.

La representación de los demandantes solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, en atención a que la sentencia no ha sido recurrida por la parte actora, debe hacerse constar que han quedado firmes por consentidos: A) El pronunciamiento implícito absolutorio para la usufructuaria codemandada Dª Maite . B) El pronunciamiento absolutorio respecto de la pretensión principal de la demanda, esto es, la fundada en el contrato privado de 5 de julio de 2.005. C) El pronunciamiento absolutorio respecto de las sumas reclamadas por la Sra. Belen respecto de las cantidades que decía haber invertido en las obras de rehabilitación de la casa principal de FINCA000 . Con ello, esta alzada queda circunscrita al único aspecto relativo a la indemnización solicitada en cuanto al anexo de FINCA000 por los Sres. Carlos José - Esperanza frente al codemandado D. Rodolfo .

Sobre dicho particular, la Sala considera acreditados los siguientes hechos probados:

A) En el año 1.997 la hoy codemandante D.ª Belen y el hoy codemandado D. Rodolfo iniciaron una relación de convivencia 'more uxorio'. Con los mismos pasaron a convivir dos hijos menores de edad, del anterior matrimonio de la Sra. Belen . En el año 2.000 nació un hijo común de la pareja. Posteriormente contrajeron matrimonio.

B) En el año 1.999 la codemandada Dª Maite donó a su hijo la finca rústica de FINCA000 , sita en Santa Gertrudis, reservándose el usufructo vitalicio. En dicha finca existía una edificación, cuyo estado no consta, pero lo relevante es que precisaba de rehabilitación. Ha quedado firme, al no haber sido apelado, que la Sra. Belen no contribuyó económicamente a dicha rehabilitación, la cual fue costeada en su integridad por el Sr. Rodolfo . Al concluir las obras, dicha vivienda rehabilitada pasó a constituir la vivienda de la pareja de hecho y de sus hijos. Para ello, el Sr. Rodolfo y su madre contrataron un préstamo con garantía hipotecaria por un principal de 14 millones de pesetas.

C) A finales del año 2.000 y principios del año 2.001 ( dato deducido de las facturas aportadas en los documentos obrantes en los folios 62 y siguientes), los ahora codemandantes D. Carlos José y Dª Esperanza , padres de Dª Belen , concertaron verbalmente con su hija y con el codemandado D. Rodolfo , que construirían a su costa y de nueva planta una vivienda anexa a la que constituía el domicilio de la pareja formada por su hija y el Sr. Rodolfo , con una superficie de unos 100 metros cuadrados, si bien en realidad tiene una superficie de 66m2 (computando la terrazas por la mitad de su superficie). Tras la construcción íntegra, en fecha próxima al mes de junio de 2.001 los Sres. Carlos José y Esperanza pasaron a residir en dicha vivienda, a la que en adelante denominaremos 'anexo'. La Sra. Maite , usufructuaria de la finca no manifestó oposición alguna a ello. Dichas obras del principal y anexo de FINCA000 se efectuaron sin intervención de dirección técnica ni petición alguna de licencia de obras.

D) En documento privado que lleva fecha de 5 de julio de 2.005, los miembros de la pareja pactaron que ante la construcción del anexo por cuenta de la Sra. Belen , se le concedía a la misma y a sus hijos un derecho de usufructo sobre las casas rehabilitada y anexa de FINCA000 , pero con facultad del Sr. Rodolfo , que si le interesase 'proceder a transmitir, inter vivos y por cualquier título, la FINCA000 de su propiedad, correspondería a la usufructuaria de la vivienda anexa una participación de un 18% del precio de transmisión, y de un 27 % si hubiere fallecido la Sra. Belen , correspondería a los tres hijos de la misma, dos de un anterior matrimonio, y el tercero hijo del Sr. Rodolfo .

E) A inicios del año 2.012 se solicitaron medidas provisionales de separación del matrimonio antes indicado.

F) El día 5 de marzo de 2.012, Dª Maite , usufructuaria de FINCA000 , requirió de desalojo por precaristas a quienes habitaban en la vivienda de FINCA000 y su anexo. Posteriormente interpuso una demanda de desahucio por precario, a la que se allanó su hijo Sr. Rodolfo , y a la que se opusieron los hoy demandantes. Dicha demanda fue estimada y en el año 2.013 los hoy demandantes fueron desahuciados de la vivienda principal y su anexo.

TERCERO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser tratada es determinar quien costeó las obras del denominado anexo, pues el demandado dice haberla satisfecho íntegramente. Ciertamente, y a tenor del artículo 359 del CC , el propietario del terreno se halla amparado por la presunción iuris tantum contenida en dicha norma a su favor, y deberán ser los demandantes quienes tengan la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción. En el caso enjuiciado, la prueba practicada es suficiente para desvirtuar dicha presunción, y este anexo ha sido costeado en su integridad por los Sres Carlos José - Esperanza , exsuegros del apelante.

Cabe tener en cuenta las siguientes pruebas:

1) La suscripción por el codemandado Sr. Rodolfo del documento privado de 5.07.2.015. En el mismo, se reconoce que dicho anexo ha sido costeado íntegramente por su entonces pareja o esposa, Dª Belen , a la que se concede un derecho de usufructo y una participación en caso de que el Sr. Carlos José decidiera transmitir por actos inter vivos la FINCA000 . Con ello se quiere indicar claramente en documento firmado por el Sr Rodolfo , que él no ha costeado suma alguna del anexo que iba a ser destinado a vivienda por sus suegros, anexa a al inmueble habitado por su hija, nietos y el Sr. Rodolfo junto a su hija y nietos. Por el Sr. Rodolfo , se ha alegado que dicho documento es una simulación absoluta, lo cual no se comparte, y las alegaciones sobre el particular de dicho codemandado de pretensión de simular una aportación frente a las hermanas de la Sra. Belen es un absurdo. Se nota en falta que dicha parte no haya llamado como testigo al Abogado de Ibiza que asesoró a las partes para su redacción, en su caso, con relevación del secreto profesional, en deficiencia probatoria que le perjudica ante la alegación de su nulidad. Lo relevante de dicho contrato es que contiene un convenio entre los esposos o miembros de la pareja de hecho en relación con la inversión de los padres de la esposa en la construcción del llamado anexo, mediante un previo acuerdo verbal, con dos aspectos relevantes: reconoce el Sr. Rodolfo que no ha costeado las obras, y fija una indemnización por si en el futuro deseare disponer libremente de la finca por actos inter vivos, a favor de su esposa/compañera o los hijos de la anterior, que cifra en un 18% o un 27% del valor de edificación principal y anexo , según si la misma viviese o hubiese fallecido. Es obvio que no se pactó el supuesto de divorcio o separación, pero la situación puede considerarse análoga, pues el Sr Rodolfo asintió a la expulsión de sus ex suegros y ex esposa de la FINCA000 al allanarse a la demanda interpuesta por su madre, con consecuencia idéntica a la que se produciría por una transmisión intervivos. Dicha suma sería igualmente aplicable al supuesto enjuiciado, y es llamativa por el método para indicar la indemnización, que es contraprestación pactada consistente en el beneficio que obtendría el Sr. Rodolfo por la construcción realizada como anexo, así como la principal. No tiene objeto alguno fijar dichos porcentajes si como indica el codemandado ha abonado íntegramente el importe de la construcción.

2) El testimonio del constructor Don. Hipolito , quien indica haber realizado íntegramente la construcción. No apreciamos motivo para dudar de su credibilidad, aunque sea pariente lejano de los demandantes. La valoración de dicho testimonio se ajusta a la libre apreciación por el Juzgador de la prueba testifical, sin que se aprecie ningún error en la misma. Es cierto que no se ha presentado documento alguno suscrito por dicho constructor, pero, a la vez, es muy llamativo que el codemandado no aporte el testimonio del constructor o personas que, según su versión, hubieren trabajado para el mismo en dicha específica construcción, y la alegación de que fue otro maestro de obras que no ha podido localizar con dos subcontratados, carece de todo soporte probatorio.

3) La presentación por los demandantes de facturas a su nombre susceptibles de haber podido ser empleadas en dicha obra, sin que se conozca otra posible obra promovida por los demandantes. Es cierto que su suma es escasas, 997.145 pesetas, y es evidente que debieron existir otras, o que se han extraviado o no emitido al efectuarse las obras sin licencia urbanística, pero lo relevante es que el Sr Rodolfo no aporta ninguna.

4) La existencia de un acuerdo del matrimonio Carlos José Jeronimo con sus tres hijas para que cada una de estas últimas conozca en vida la atribución testamentaria de sus padres, en la cual partiendo de la premisa de un reparto de bienes lo más igualitario posible, éstos consideran que a su hija Dª Belen con la construcción y otras ayudas ya ha recibido en vida su parte. Dicho aspecto se corrobora con el testimonio de una hermana de Dª Belen y con la aportación de los testamentos en dicho sentido otorgados por ambos cónyuges el día 20 de abril de 2.005. Es de reseñar que estos documentos se otorgaron cuando las relaciones de pareja eran cordiales, lo que aleja toda sospecha de un posible 'montaje' sobre el particular.

5) La correlativa falta de prueba por parte del codemandado Sr. Rodolfo , en el sentido de que no ha presentado ninguna factura por materiales o de mano de obra, o testimonio de alguna persona que hubiere trabajado en la obra, con lo cual su alegación de contribución íntegra o parcial a la construcción ha quedado falta de prueba. El hecho de que un plano expedido en el año 2.006, unos cinco años después de la finalización de las obras, conste como promotor el Sr. Rodolfo , no desvirtúa la anterior prueba, puesto que probablemente obedece a un intento de 'legalizar' la edificación en el aspecto urbanístico, pues dichas obras se realizaron sin licencia administrativa y sin intervención de dirección técnica. La circunstancia de que el Sr. Rodolfo pudiere tener un patrimonio suficiente para abonar dichas obras tampoco desvirtúa la anterior conclusión.

Por tanto, en atención a un acuerdo tácito y verbal entre los demandantes y el Sr. Rodolfo , los Sres. Carlos José - Esperanza construyeron el anexo, y en el contrato de julio de 2.005 plasmaron por escrito unas estipulaciones que han sido declaradas nulas en la sentencia apelada en un aspecto que no ha sido recurrido.

CUARTO.- En el aspecto jurídico nos hallamos con una propiedad separada del suelo y de la edificación, lo que da lugar a un supuesto de accesión. Es evidente que concurre mala fe en ambas partes, en los demandantes por construir en terreno que sabían ajeno, y el Sr. Rodolfo , porque la construcción se hizo con su consentimiento y a su vista, ciencia y paciencia, con lo cual por aplicación del artículo 364 del CC la situación es la misma que en una posesión de buena fe.

Es de reseñar que las normas contenidas en los artículos 358 del Código Civil tienden a evitar supuestos de enriquecimiento injusto, y ciertamente, el dueño del terreno tiene el derecho de opción previsto en la norma, pero no lo concede al dueño de la edificación. No obstante, en el supuesto enjuiciado el Sr. Rodolfo no solicita opción alguna, sino que su pretensión es disfrutar de la construcción que no ha abonado para obtener un rendimiento económico, en lo que claramente constituye un supuesto de enriquecimiento injusto.

El Juzgador de instancia aplica los artículos 453 y 454 CC . No obstante, la suma fijada se trata del valor actual de la construcción realizada incluida el suelo y calculada por un perito, y no del coste de la construcción, tal como alude el artículo, si bien el mismo también se refiere al aumento de valor que por las obras haya adquirido la cosa, con lo cual es correcto el parámetro del valor de la edificación, pero discrepamos de que se tenga en cuenta el valor del terreno.

No compartimos la argumentación del recurrente sobre el hecho de que la prueba pericial se haya admitido fuera de plazo, pues se olvida que los demandantes actúan bajo el beneficio de justicia gratuita, y en tal supuesto no rige la norma que obliga a la presentación del peritaje con anterioridad al acto de la audiencia previa, sino que, como expresamente permite el artículo 339 LEC , deberá limitarse a anunciarlo en dichos escritos.

Se alega un error en la valoración de la prueba pericial, y sobre el particular en aplicación del artículo 348 LEC , y tal como se alude en la doctrina jurisprudencial que cita, se trata de una prueba de libre valoración por parte del Juzgador de instancia, y siendo la única prueba pericial aportada, no hallamos ningún error. Podrá polemizarse si el método de comparación es el más adecuado o si existen otros, o si la página web en la que ha fundado su dictamen es más o menos acertada, pero el perito nombrado por el Juzgado en aplicación del beneficio de justicia gratuita ha emitido la única valoración obrante en la litis, no desvirtuada por ninguna otra, pues la parte codemandada no ha solicitado o presentado peritaje alguno en contraposición al anterior. El hecho de que no se valore el usufructo se estima irrelevante, puesto que la norma alude al precio de la edificación sin contemplar deducción alguna por usufructo. En cuanto a la falta de valoración del suelo, se tratará a continuación, pero no supone ningún error probatorio.

Como el mismo perito indicó, no ha efectuado una valoración de la construcción por el valor de los materiales y mano de obra de la misma, sino del valor de mercado de la concreta construcción, incluyendo implícitamente el suelo. En esta situación es irrelevante si los demandantes han acreditado más o menos cual es el importe de la inversión efectuada, pues de lo que se trata es de conocer su valor de mercado. Ciertamente, los demandantes no han aportado extractos bancarios sobre la procedencia del dinero utilizado en tal construcción, y las facturas aportadas son de una entidad escasa, por un importe de 5.992,96 euros., si bien no consta indicio alguno de que puedan corresponder a otros inmuebles de los demandantes, pues su dirección se corresponde a la vivienda de su propiedad que antes de su traslado de residencia ocupaban en la ciudad de Ibiza.

El recurrente intenta compensar la cantidad derivada de la aplicación de las normas de la accesión, con la cantidad que resultare del arrendamiento de dicha vivienda hasta que fueron desahuciados, o con la suma que los codemandantes obtuvieron por arrendar la vivienda de su propiedad que antes habitaban en Ibiza. Se considera improcedente dicha compensación, puesto que la estancia en precario tenía una causa de tipo gratuito, cual es el tener la compañía de dichas personas cerca de su vivienda.

No obstante, concordamos con el recurrente que el computar el precio del suelo es improcedente, pues de dicho modo se produce un enriquecimiento injusto a favor de quienes han construido la edificación, y es preciso recordar que el perito ha computado el valor de la edificación con el terreno. No se ha efectuado cálculo de este último, por cuanto la parte actora aludía al precio de venta de mercado de las dos construcciones a los efectos de aplicar el porcentaje pactado en el contrato de julio de 2.005, y resulta paradójico que la suma resultante objeto de condena sea superior a la pactada por las partes en dicho contrato, pues el 18 % del valor de mercado de las dos casas (764.943 euros) es el de 137.689,74 euros, inferior al fijado en la sentencia de 157. 278 euros. Es de reseñar que en el acto del juicio ninguna de las partes solicitó aclaración al perito de qué porcentaje de su valoración es referida al valor del suelo, y cual al valor de la construcción, si bien en terreno rústico, como el que nos ocupa, es evidente que el valor de la construcción supera ampliamente el del suelo. No se ha tenido en cuenta que la obra no sea conforme con la legalidad urbanística, pero tal hecho no ha supuesto ningún obstáculo para la posesión de los aludidos inmuebles y ninguna parte ha solicitado disminución del valor por tal circunstancia. Ante esta situación la Sala considera procedente calcular el valor del suelo, con carácter prudencial en un 20% del valor total del inmueble. Tal falta de precisión del porcentaje que supone el valor del suelo sobre el total, consideramos que no conlleva una desestimación de la demanda, y más cuando la parte recurrente no propuso prueba alguna sobre el particular ni solicitó aclaración en el acto del juicio . Por ello consideramos procedente fijar la indemnización en la suma de 125.822,40 euros, rebajando la fijada por el perito en un 20%, con lo que se estima parcialmente el recurso.

QUINTO.- No apreciamos incongruencia extra petita por cuanto en la demanda, en el hecho cuarto se dice que ' la indemnización prevista en el artículo 361 del Código Civil , consistente en el valor de lo construido que, y a la espera de que pueda llevarse a cabo una tasación de su valor, se estima prudencialmente en la cantidad siguiente: metros construidos 100 metros. Valor del metro 1.000 euros, total 100.000 euros.'.Es cierto que en el suplico se recoge la suma de 100.000 euros sin matización, y la cantidad fijada posteriormente ha sido superior, pero, tal como acertadamente indica la resolución recurrida, el demandante dejó la determinación del importe de la indemnización en base al peritaje que debía efectuarse y no podía acompañar, debiendo recordar que en este litigio todas las partes actuaban bajo el beneficio de justicia gratuita con su normativa específica antes aludida en materia de prueba pericial. Por tanto, no se ha producido indefensión alguna a la parte codemandada ahora apelante.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda contra D. Rodolfo , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. María Victoria Martínez García, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el único extremo relativo a la cuantía objeto de condena que queda fijada en la suma de 125.822,40 euros, más los intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin alterar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2) Nose hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.