Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 169/2015 de 05 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00008/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0006148

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2015

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORDINARIO LPH-249.1.8 0000432 /2013

RECURRENTE : Marí Juana , Pascual , Luis Pablo

Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT , ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT

Abogado/a : LUIS DE DIEGO MIRA, LUIS DE DIEGO MIRA , LUIS DE DIEGO MIRA

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NºS. NUM000 , NUM001 Y NUM002

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado/a : JOSE EMILIO MARTINEZ MIGUEL

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Juan Sancho Fraile, Presidentedon Ildefonso Barcala Fernández de PalenciayDoña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 8

En Burgos, a cinco enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000432 /2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2015 , contra sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 , en los que aparece como parte demandante-apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Números NUM000 , NUM001 y NUM002 de BURGOS, representada por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Abogado don Emilio Martínez Miguel; y como parte demandada-apelante,DOÑA Marí Juana , DON Pascual Y DON Luis Pablo ,representados por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement y defendidos por el Abogado Don Luis de Diego Mira, sobre acción de cesación de actividades molestas y reclamación de cantidad. Siendo Ponente la IIma. Sra. Magistrada DOÑA María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JESÚS MIGUEL PRIETO CASADO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIO C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 y NUM002 DE BURGOS, contra DOÑA Marí Juana , DON Pascual Y DON Luis Pablo , representados por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, debo

- Declarar y declaro que los ruidos transmitidos a las viviendas de la comunidad de vecinos con motivo del funcionamiento del piano y fiestas de los demandados constituye una inmisión ilegítima, perjudicial y nociva, vulneradora del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario a los vecinos afectados.

- Condenar y condeno a los demandados solidariamente y a su elección a que:

Cesen de manera inmediata y de modo definitivo en las molestias por ruidos de piano que se viene produciendo desde el piso de su propiedad e impidan el uso del mismo.

Si desean continuar tocando el piano en el inmueble, se adopten las medidas de insonorización adecuadas para evitar que las inmisiones no sean civilmente excesivas y molestas para los vecinos, conforme a la interpretación dada por el Tribunal Supremo.

Dichas obras de insonorización deberán ser constatadas por Ingeniero independiente tanto en su fase de proyecto, como de ejecución, como de resultado antes de volver a tocar el piano, y a expensas de los demandados

- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la otra parte, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día catorce de julio de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda que formula la CP de la C/ DIRECCION000 n º NUM000 - NUM001 - NUM002 de Burgos que, al amparo del artículo 7.2 de la LPH y artículos 1902 , 1903 y 1908 del Código civil , ejercita acción de cesación de actividades molestas consistentes en el uso de un piano que la familia demandada tiene en su vivienda sita en el piso NUM003 del portal n º NUM000 , provocando ruidos que por su intensidad exceden de lo tolerable , alterando la pacifica y normal convivencia ordinaria de la comunidad de propietarios y , en especial, al vecino del NUM004 .

La sentencia declara que los ruidos transmitidos a las viviendas de la comunidad de vecinos con motivo del funcionamiento del piano y fiestas de los demandados, constituye una inmisión ilegitima, perjudicial y nociva, vulneradora del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario a los vecinos afectados. Condena a los demandados solidariamente y a su elección a que:

- Cesen de manera inmediata y de modo definitivo en las molestias por ruidos de piano que se viene produciendo desde el piso de su propiedad e impidan su uso.

- Si desean continuar tocando el piano en el inmueble, se adopten las medidas de insonorización adecuadas para evitar que las inmisiones no sean civilmente excesivas y molestas para los vecinos, conforme a la interpretación dada por el Tribunal Supremo. Dichas obras deberán ser constatadas por Ingeniero independiente tanto en su fase de proyecto, como de ejecución, como de resultados antes de volver a tocar el piano , y a expensas de los demandados.

Segundo.- Se refiere el primer motivo a un defecto en la formalización de la demanda por incumplimiento del artículo 7.2 de la LPH : falta de requerimiento previo a los demandados , ya que el burofax que se une a la demanda no fue entregado a sus destinatarios y, en todo caso se formula exclusivamente contra D. Pascual y su esposa D.ª Marí Juana , pero también debió dirigirse contra su hijo, estudiante de música que supuestamente era el que tocaba el piano.

Se trata de una alegación ex novo que la parte demandada realiza en esta segunda instancia y que debió formular en la contestación a la demanda, tramite que no cumplió siendo declarada en rebeldía procesal. Por lo que tal alegación es improcedente conforme al artículo 456 de la LEC ( pendiente apellatione , nihil innovatur).

En todo caso, se aporta con la demandada burofax (doc. 27) que la comunidad dirige, con fecha 12.11.2012, a D. Pascual y d ª Marí Juana requiriendo para que de forma inmediata dejen de molestar con la practica del piano, apercibiéndoles de que en caso contrario la Comunidad emprendería todas las acciones legales necesarias. Basta el requerimiento al cabeza de familia y propietaria de la vivienda, sin que sea preciso que se dirija expresamente contra el hijo de ambos sujeto a su patria potestad.

Tercero.- En el segundo motivo se denuncia que la juzgadora a quo incurre en error en la apreciación de las pruebas practicadas en las actuaciones. Señala el recurrente que no existe en las actuaciones resolución administrativa firme acreditativa de que las mediciones tomadas por la Policía local superen los limites impuestos por la normativa estatal y la normativa autonómica sobre suidos (ley 5/2009 del Ruido de Castilla y León).

Examinadas las pruebas practicadas, en modo alguno estimamos que la juzgadora a quo haya valorado de forma incorrecta y contraria a la sana critica las pruebas obrantes en los autos, es mas su apreciación conjunta acredita de modo irrefutable la realidad e intensidad de los ruidos procedentes del piano de los demandados, ruidos que exceden de lo tolerable, alterando la pacifica y normal convivencia ordinaria.

Se glosa por la juzgadora las denuncias interpuestas por el vecino del piso inferior NUM004 y la de los distintos presidentes de la comunidad, entre los años 2010 a 2013, dirigidas al Ayuntamiento por esta actividad molesta de los vecinos del piso NUM003 que afectaba a toda la comunidad de propietarios. Las mediciones del perito Sr. Luis María contratado por el vecino del NUM004 y las mediciones que realizan los técnicos del Servicio de Sanidad y Medio ambiente del Ayuntamiento de Burgos, reflejándose en todas ellas niveles de inmisión que incumplen la normativa autonómica ( ley 5/2009 de 4 de junio del Ruido de Castilla y león, que señala como limite de inmisión en recintos protegidos de viviendas de 37dBA ) y aconsejan la insonorización de la habitación donde se toca el piano. También consta en autos numerosas intervenciones de la Policía local que acude a la llamada de los vecinos, en unos casos levanta Acta de medición del ruido constatando que el nivel excede de los niveles mínimos legales y en otras intervenciones no hacen mediciones pero constatan que se está tocando el piano o se producen voces, gritos y música a un volumen elevadísimo que molestan a los vecinos que se quejan de ellos.

Asimismo se constata que las intervenciones anteriores han motivado la incoación de diversos expedientes sancionatorios en el Ayuntamiento (Expte: 3/11, 10/12 y 91/2013). El primero de ellos se ha anulado por caducidad provocada por los propios demandados que se han negado en rotundo hacerse cargo de las notificaciones del Servicio de Correos y a los intentos de notificación personal por la propia Policía Local que, incluso refiere la presencia de personas dentro de la vivienda que se niegan a abrir. El resto de los expedientes están en suspenso por orden de la Fiscalía Provincial de Medio Ambiente que siguió Diligencias de Investigación núm. 31/13 por la posible comisión de un posible delito medioambiental por contaminación acústica en relación al exceso de niveles sonoros emitidos por el piano instalado en el piso NUM003 , diligencias que finalizaron con la remisión de denuncia del fiscal en virtud de la cual se incoaron Diligencias previas núm. 2955/2013 del Juzgado de Instrucción n º 4 de Burgos, cuyo tramite actual se desconoce ( folio 298).

Cuarto.- El motivo tercero se refiere a la infracción por aplicación indebida del artículo 7.2 del Código civil sobre mala fe.

En este apartado discrepa el recurrente del Auto judicial de fecha 11.2.2014 por el que el juzgado no accedió al sobreseimiento del procedimiento por satisfacción extraprocesal y ordenó continuar el procedimiento, a instancia de la parte demandante que no entendía satisfechas sus pretensiones extraprocesalmente por el hecho de haberse retirado el piano del piso de los demandados.

Los recurrentes refieren la cesación de la actividad mediante escrito que dirigen a la Comunidad de propietarios con fecha 25 de junio de 2013 (doc. 31 de la demanda), esto es, con posterioridad a la Junta ordinaria que acuerda autorizar el ejercicio de acciones contra los demandados y antes de interponerse la demanda origen de este procedimiento. Sin embargo, en dicho escrito no se comunica a la Comunidad el cese de la actividad por habar retirado o quitado el piano de la vivienda Pese a la ambigüedad de dicha comunicación, lo que se desprende de ella es que el cese de la actividad del piano se refiere a que los demandados se habían puesto ya en contacto con una empresa para valorar la viabilidad de insonorizar la habitación donde se toca el instrumento musical , y que se iba a realizar por la misma el procedente estudio. Nada más se puede inferir de dicha comunicación. La retirada del piano se constata por la administradora de fincas con fecha 4 de octubre de 2013 ( folio 189), cuando la demanda ya se había formulado el 3 de septiembre y no es hasta el escrito de 4 de noviembre de 2013 cuando se comunica al Juzgado, solicitando el sobreseimiento ( folio 127)

En definitiva, la Comunidad de propietarios exige , con independencia de que se hubiese o no quitado el piano de la casa, un compromiso serio y definitivo del cese de las molestias procedentes del piso NUM003 , compromiso que los demandados no expresaron de forma terminante , por lo que la juzgadora a quo entendió que la retirada satisfacía de forma insuficiente las pretensiones impetradas por la comunidad de propietarios en su demanda.

Quinto.,- Se impugna el pronunciamiento condenatorio en costas a los demandados, entendiendo que concurren causas que justifican su no imposición ( artículo 394.1 de la LEC ) . SE sostiene que se trata de molestias que, el recurrente, califica de subjetivas por muchas medidas paliativas que se pudieran adoptar y que al somatizarse en el animo del vecino del piso inferior, jamás se podrían evitar pese a toda clase de medidas correctoras que se adopten.

No obstante, el historial de denuncias, mediciones e intervenciones desde el año 2010 en que se presenta la primera denuncia reviste notable gravedad sin que la parte demandada adoptase medida alguna, con voluntad seria y en aras a la buena convivencia entre vecinos, hasta que se le emplaza para contestar a la demanda que ha dado lugar a este juicio, por lo que entendemos no pude apreciarse la existencia de serias dudas de hecho que justifiquen pese a la estimación de la demanda , la no imposición de costas a la parte demandada .

Sexto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, frente a la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 del JPI n º 5 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 432/2013 procede su confirmación, con imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.