Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2354/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-13/001080

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2013/0001080

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2354/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 279/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Delfina y Balbino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: TANIA SANZ ULACIA y TANIA SANZ ULACIA

S E N T E N C I A Nº 8/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 279/2013, sobre nulidad contractual, de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar, a instancia de CATALUNYA BANC S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Carlos Tomás Moreno Ortueta y defendida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, contra Dña. Delfina y D. Balbino (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendidos por la Letrada Dña. Tania Sanz Ulacia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de septiembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Balbino y Dña. Delfina frente a Caixa DŽEstalvis de Catalunya y, en consecuencia, declaro la anulación de la orden de suscripción o compra de Obligaciones Subordinadas emitidas y comercializadas por Caixa Catalunya que se encontraban vigentes en el momento del canje por acciones, celebrados entre esta última entidad y la parte actora, por importe de 12.000 euros, así como la nulidad del contrato de venta de acciones realizado en julio de 2013 por el que los demandantes percibieron la suma de 9.308 euros.

Consecuencia de ello, Caixa DŽEstalvis de Catalunya deberá entregar a los actores la suma de 12.000 euros con los intereses legales desde el momento de la orden de compra hasta que sean íntegramente devueltos. Por su parte, los demandantes deberán entregar a Caixa DŽEstalvis la suma de 9.308 euros recibida por la venta de acciones, con los correspondientes intereses desde la fecha de la enajenación (10 de julio de 2013) hasta que sean íntegramente devueltos.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de enero de 2016.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Balbino y Dª Delfina contra CAIXA D ESTALVIS DE CATALUNYA (en la actualidad CATALUNYA BANC, S.A.) ejercitando una acción de anulabilidad, por error invalidante del consentimiento, del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA de fecha 25 de noviembre de 2008, se alza el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa de los demandantes al carecer de acción ad causampor la venta de las acciones canjeadas al Fondo de garantía de depósitos. Estamos en presencia de dos negocios jurídicos distintos: por una parte, la recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de CATALUNYA BANC, S.A. y la adjudicación de acciones emitidas por ésta y, por otra parte, una oferta de adquisición de acciones ordinarias por el Fondo de garantía de depósitos a los actores, que tiene carácter voluntario y es aceptada por éstos. La parte actora decidió vender las acciones ordinarias al Fondo de garantía de depósitos, por lo que dejó de ostentar la titularidad de las mismas. La parte actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la sentencia devendría imposible, entrando en juego el art. 1.308 CC . No puede ser de aplicación la doctrina de la propagación para extender la nulidad al segundo negocio jurídico, que no es obligatorio, porque hay un tercero ajeno (Fondo de garantía de depósitos) que adquiere las acciones de CATALUNYA BANC, S.A., que no ha sido demandado, y que no es parte en el pleito. No hay vicio de consentimiento, sino en su caso confirmación del contrato al aceptar una oferta de adquisición de acciones.

2.- Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción ( art. 1.301 CC ). La primera de las inversiones (compraventa de participaciones preferentes, que se consuma en el mismo momento de la compra) se produjo hace más de cuatro años, por lo que la acción se encuentra caducada.

3.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio de consentimiento. La demanda no acredita ninguno de los requisitos precisos para apreciar la existencia de error invalidante (que sea esencial; que sea excusable; y que se produzca en el momento de perfección del contrato). Además, en el caso de autos se han llevado a cabo dos contrataciones con una diferencia de ocho años, por lo que al tiempo de la segunda la parte demandante ya era consciente del funcionamiento del producto. Aun en el caso de haber existido error, éste sería excusable.

4.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor. Consolidada doctrina del Tribunal Supremo (así STS de 23 de julio de 2001 ) establece que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés.

5.- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios. La parte actora está yendo en contra de sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada en la medida en que: a) ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos durante más de 4 años; b) nunca ha formulado queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad; c) recibía periódicamente los extractos de su inversión; y d) procedió a la venta de las acciones de CATALUNYA BANC, S.A. al Fondo de garantía de depósitos.

La representación de D. Balbino y Dª Delfina se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, con condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legitimación activa de los actores

Como se ha expuesto, los demandantes ejercitan una acción de anulabilidad, por error invalidante del consentimiento, del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA de fecha 25 de noviembre de 2008, dirigiendo su demanda contra la entidad que emitió y comercializó las mismas.

La legitimación activa de la parte demandante no deriva de la titularidad o posesión actual de las participaciones preferentes canjeadas, sino precisamente de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado ( art. 1257 CC ), debiendo indicarse que, como señala la STS de 17 de junio de 2010 , 'la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones-.'

Por otra parte, CATALUNYA BANC, S.A. no ha alegado en primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender defectuosamente constituida la relación jurídico procesal al no haber sido llamado al procedimiento el Fondo de garantía de depósitos.

En todo caso, como señala la SAP de Barcelona de 6 de mayo de 2015 , 'Según reiterada doctrina jurisprudencial la justificación más importante del litisconsorcio pasivo necesario ha de buscarse en la situación jurídico material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre las obligaciones que constituyen su objeto, nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento que les afecte de modo directo (SS. 23 11 61; 23 3 62; 27 5, 3 7 y 17 10 64; 13 11 65; 19 12 78; 30 3 79; 7 2 81; 30 1 y 9 3 82; 17 y 24 9 y 7 10 85); y es que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario'.

En este sentido, el objeto nuclear del debate es la nulidad del contrato celebrado entre las partes y, si bien se hace referencia a la nulidad de los contratos que tuvieran origen en el mismo, lo es exclusivamente a efectos de determinar las consecuencias económicas de dicha nulidad y tener presente, en el momento de fijar la cantidad debida a los actores como consecuencia de la nulidad del contrato celebrado entre las partes litigantes, que éstos ya han recibido alguna cantidad por los títulos canjeados, sin que se interese pronunciamiento de condena alguno respecto del Fondo de garantía de depósitos.

Por otra parte, los actores no dejan de tener legitimación para ejercer la acción de anulabilidad por el hecho de haber vendido las acciones canjeadas al Fondo de garantía de depósitos.

El art. 1.314 CC dispone que la acción de nulidad de los contratos se extinguirá cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiera perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Como señala la SAP de Madrid de 5 de noviembre de 2015 , 'La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 '.

Pues bien, no cabe calificar la venta de las acciones de la demandada al Fondo de Garantía de Depósitos como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del art. 1.314 CC cuando ésta era la única salida posible y rentable que se les ofrecía a los actores ante el canje de las participaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC, que era obligatorio. La venta de las acciones al Fondo de garantía de depósitos era la solución que se ofreció a los actores para minimizar la pérdida sufrida hasta ese momento. Como señala la SAP de Zaragoza en sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 , 'el bloqueo, colapso o desaparición del mercado secundario en el que hubiera podido vender sus 'obligaciones subordinadas' le conducen -no le exponen otra posibilidad- a la venta de las acciones en que aquéllas se convierten, por imperativo legal. Acciones con falta de liquidez (punto 3 de la 'oferta' oficial). Cuya imposibilidad de 'realización' (conversión en dinero) se palía con la recompra por un organismo oficial a precio inferior al nominal de los inciales 'subordinadas'. En este sentido, la testifical de Dª Camino , empleada que comercializó las obligaciones subordinadas, viene a ratificar dicha consideración, pues la misma manifestó que, aunque en el momento de la venta de las acciones ella se encontraba de baja, lo que se comentó desde la sucursal en la que prestaba sus servicios es que era la única forma de recuperar parte del dinero invertido.

Por último, el hecho de que no se puedan devolver las obligaciones de deuda subordinada objeto del contrato cuya nulidad se insta, no impide que se dé cumplimento a lo establecido en el art. 1.303 CC , pues sería de aplicación lo dispuesto en el art. 1.307 CC , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, debiendo entenderse el término 'haber perdido' en sentido amplio comprendiendo los supuestos de transmisión a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos (en este sentido se deduce de las SSTS de 6 de junio de 1.997 y 17 de julio de 2013 ).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, sin desconocer que se trata de una cuestión controvertida, procede confirmar la desestimación de la excepción perentoria de falta de legitimación activa invocada por la parte demandada.

TERCERO.- Caducidad de la acción

Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.301 CC , por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato (25 de noviembre de 2008).

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años (en los supuestos de nulidad radical no resulta aplicable dicho plazo porque la nulidad se produce ipso iurey la acción es imprescriptible). El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha considerado (así, SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ) que en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Por otra parte, considera que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, señalando que tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). Igualmente, considera que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por todo lo cual, ha determinado en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y, en concreto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta Sala se ha hecho eco de la indicada doctrina jurisprudencial en recientes resoluciones (así, por ejemplo, sentencia de 2 de diciembre de 2015 ).

Sentado lo anterior, no resulta acreditado que, con anterioridad al 25 de noviembre de 2012, tuvieran los actores conocimiento de la existencia del error (la carta remitida por su dirección letrada es de fecha 3 de mayo de 2013), correspondiendo a la demandada la carga de acreditar los hechos obstativos de la pretensión de los actores ( art. 217.3 LEC ), por lo que cabe compartir la conclusión de la sentencia impugnada de que, a fecha de interposición de la demanda (30 de julio de 2013 ), la acción no había caducado.

CUARTO.- Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada

Como señala la SAP de Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2015 : 'La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

III.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis'.

Por tanto, las aportaciones subordinadas son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), aplicable al contrato de autos por la fecha de contratación, como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 ) y añade esta última: 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), pormenoriza de manera más detallada.

Como señala, entre otras, la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Como se ha expuesto, las obligaciones de deuda subordinada son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de CAIXA D ESTALVIS DE CATALUNYA, actualmente CATALUNYA BANC, S.A. que informe a los clientes de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado.

La parte actora señala en su demanda que suscribieron el producto en el convencimiento de que se trataba de un depósito a plazo fijo y convencidos de que podían recuperar la inversión en cualquier momento.

La testigo Dª Camino , empleada de la entidad comercializadora del producto, manifestó que indicó a los actores que se trataba de un producto seguro, 'asimilable' a un plazo fijo, que podían recuperar el dinero invertido en cualquier momento, y que el capital estaba garantizado.

A tenor de lo expuesto, es evidente que la información facilitada por la entidad financiera comercializadora no se correspondía en aspectos esenciales con la realidad del producto ofrecido.

Por otra parte, en modo alguno se ha demostrado que los actores sean profesionales o expertos en la materia (fueron calificados como clientes minoristas por la propia entidad -documento nº 2 de la demanda), de manera que hayan podido comprender la naturaleza, características y riesgos del producto adquirido a pesar de que la información facilitada por quien lo comercializaba no se correspondía con los mismos.

QUINTO.- Confirmación del contrato

El Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Por otra parte, como declara la STS de 15 de octubre de 2015 : '1.- La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Sin embargo, el hecho de que la relación contractual se haya prolongado en el tiempo no purifica el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Y tampoco se han puesto de manifiesto actos de los actores convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, entendiendo por tales actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria una vez conocidos la naturaleza del concreto producto adquirido y los riesgos asociados al mismo. No cabe calificar como tales el hecho de haber aceptado las liquidaciones derivadas del producto durante varios años o recibir extractos bancarios de su inversión. Tampoco cabe entender como tal el hecho de no formular queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad cuando no se es consciente de la misma. Y, por último, la venta de las acciones al Fondo de garantía de depósitos no tuvo por objeto convalidar el contrato, sino minimizar las pérdidas sufridas que traen causa de una actuación poco diligente por parte de la entidad comercializadora de las obligaciones de deuda subordinada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2014 por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en autos número 279/2013, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.