Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 706/2014 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0071491

Recurso de Apelación 706/2014 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 571/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. /Dña. Carolina

PROCURADOR D. /Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 706/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a ocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 571/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 706/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Dª. Carolina , representada por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover; y, de otra, como demandada y hoy apelante CATALUNYA BANC, S.A.,representada por el Procurador D. Armando Pedro García de la Calle; sobre anulación, caducidad, asesoramiento, obligación de informar, error.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carolina , contra Catalunya Banc S.A. (Catalunya Caixa), debo:.- 1.- Declarar la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por la demandante los días 28 de abril de 2009 (8.010'28 euros), 10 de marzo de 2010 (6.009'41 euros), 4 de junio de 2010 (6.007'84 euros) y 21 de marzo de 2011 (12.030'05 euros).- 2.- Condenando a la demandada a la restitución al demandante de la suma de treinta y un mil, trescientos setenta euros, con cincuenta y seis céntimos (31.370'56 euros), con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial hasta su completo pago.- 3.- Declarando a su vez que la titularidad de todos los títulos (las 32 participaciones preferentes, o en su caso, las acciones derivadas del Canje obligatorio del FROB), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.- Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada Catalunya Ban, S.A., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintinueve de octubre de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad Catalunya Banc S.A (Caixa Catalunya) se ejercita por Dª Carolina acción de nulidad por consentimiento viciado por error y subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual de la demandada con indemnización de daños y perjuicios y condena en costas , en relación con las órdenes de suscripción giradas los días 28 de abril de 2009, 10 de abril de 2010, 4 de junio de 2010 y 21 de marzo de 2011 de un total de 32 títulos correspondientes a 'Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' por importe nominal de 32.000 euros más 57,58 euros de gastos, con restitución de las cantidades invertidas e intereses legales, una vez deducida la remuneración obtenida por la actora.

La sentencia de instancia acogió en su integridad la pretensión principal de la demanda al considerar la existencia de un error invalidante en el consentimiento prestado por la actora debido a la defectuosa e insuficiente información contractual ofrecida por la demandada, declaró la nulidad del contrato de adquisición de los mencionados títulos de participaciones preferentes, con devolución por las partes de las recíprocas prestaciones realizadas con sus intereses legales y entrega a Catalunya Banc S.A de los títulos de participaciones preferentes, o en su caso, de las acciones derivadas del canje obligatorio ordenado por el FROB e imposición de costas a la parte demandada

Contra la sentencia de instancia se alzó la demandada Catalunya Banc S.A pidiendo su revocación y desestimación de la demanda por los motivos que a continuación se exponen, que fueron contradichos de adverso a través del escrito de oposición al recurso planteado.

TERCERO .- Como primer motivo esgrime la apelante error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia al no apreciar la caducidad de la acción ejercitada en relación con la primera orden de compra de fecha 28 de abril de 2009. Sostiene que, al acogerse en la sentencia de instancia la nulidad relativa por vicio del consentimiento, el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción, no es de prescripción sino de caducidad y con cita de diversas sentencias, argumenta que la consumación del contrato a efectos de determinar el dies a quopara el ejercicio de la acción de nulidad tiene lugar cuando se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos al no tratarse de un contrato de tracto sucesivo; por lo que, habiendo transcurrido el plazo legal desde la citada suscripción de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda que da origen al procedimiento, considera que la acción de nulidad ha caducado.

El motivo ha de desestimarse.

Si bien no se cuestiona que la pretensión ejercitada lo es en solicitud de nulidad relativa o anulabilidad del contrato que contemplan los arts 1.300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301 CC ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: '... En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'), y calificado por la más reciente doctrina jurisprudencial este plazo de caducidad y no de prescripción , ha de afirmarse, también de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la S. Sala 1ª de 11 de junio de 2003 ) y de las Audiencias Provinciales, que no puede confundirse la perfección del contrato con su consumación -que únicamente coinciden cuando se trata de contratos de tracto único- , pues mientras aquélla tiene lugar con la prestación del consentimiento contractual mediante el concurso de la oferta y la aceptación de la cosa y la causa objeto del contrato, a tenor de lo establecido en los artículos 1.254 , 1.258 y 1.262 del CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con la realización íntegra de las obligaciones asumidas por las partes, lo que determina que pueda apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción conducente a hacerlo valer, desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al completo cumplimiento de las recíprocas prestaciones de las partes.

El contrato litigioso sometido a la consideración de la Sala ha de reputarse de tracto sucesivo puesto que generaba rendimientos periódicos a los suscriptores de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de adquisición de los títulos no coincida con el de su consumación.

En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio jurisprudencial, asumido también repetidamente por esta Sala, la reciente sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, insiste con cita de la anterior reseñada que "no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art 1301 del Código Civil con la perfección del mismo " y sostiene que

"En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo"

Para concluir que el momento de tal consumación o, en expresión textual "El día inicial del plazo del ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error".

En el presente supuesto, y respecto de la suscripción cuestionada, el contrato surge con la orden de adquisición de 8 títulos de 'Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' efectuada según el documento núm. 1 aportado por la propia demandada el día 24 de abril de 2009, al carecer la actora de dicho soporte documental, razón por la que refirió erróneamente que la orden se había cursado el día 28 de abril, y aunque no se consumó hasta años más tarde en que la clienta dejó de percibir de la entidad bancaria los réditos trimestrales pactados (siendo los últimos rendimientos percibidos el 30 de diciembre de 2011 a tenor del bloque documental núm. 8 adjuntado con la demanda), al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este proceso, presentada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 24 de abril de 2013, ni siquiera había transcurrido el plazo de caducidad desde la perfección del contrato, cuanto mucho menos desde su consumación en los términos ya analizados.

Y siendo éste el motivo por el que se rechaza la excepción en la sentencia de instancia, bastaba una mera lectura detenida de aquella resolución para que la recurrente hubiera tomado en consideración que su mantenimiento en esta alzada resulta inútil, pues aún utilizando sus propias argumentaciones y el documento contractual por ella proporcionado, la acción de nulidad no se encontraba caducada.

CUARTO .- La segunda alegación de la entidad bancaria se basa en la ausencia de una labor de asesoramiento financiero por su parte , puesto que no existe acuerdo contractual a tal fin, ni tampoco de gestión de cartera, ni la entidad fue remunerada por ello y el único servicio prestado a la demandante fue de comercialización de un producto financiero, asegurando que la información facilitada al cliente fue detallada y veraz, lo que implica una importante diferencia en orden a la responsabilidad y obligaciones exigibles a la entidad en un supuesto u otro.

Sobre la delimitación de los deberes de información y asesoramiento que incumben a la entidad bancaria, ha de reseñarse la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm.840/2013 de 20 de enero de 2014 , como detenidamente analiza la sentencia de instancia, que al abordar esta cuestión parte de la premisa de que

"Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ..."

En esta materia, la normativa comunitaria MiFID contenida en la Directiva 2004/39/CE que regula los deberes concretos de información por parte de las empresas de servicios financieros, ha sido objeto de trasposición a nuestro Ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre incorporando la actual redacción de diversos preceptos de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores

Así, si el art 79 LMV exige a las entidades que prestan servicios de inversión diligencia y trasparencia en su actuación en interés de sus clientes, '... cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.', el art 79 bis les impone la obligación de mantener adecuadamente informados en todo momento a estos clientes, información que no solo ha de ser 'imparcial, clara y no engañosa,' (ordinal 2) sino que además ha de ser adecuada al cliente de modo que le permita '... comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de producto financiero que se ofrece , pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa..'

Este precepto se complementa en su desarrollo reglamentario con lo establecido en el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, -entre las que se integra la recurrente- cuyo art 64 viene a exigir a la entidad que en su trato con el cliente y dependiendo de su conceptuación como minoristao profesional, explique de forma detallada las características del producto financiero que se ofrezca o demande y los riesgos inherentes a su contratación para que la decisión de inversión por parte del cliente pueda ser fundada.

El deber de información exige también que la entidad de inversión valore los conocimientos y experiencia en el ámbito financiero del cliente, a efectos de cerciorarse si posee capacidad para comprender las características de un concreto producto de inversión y los riesgos que lleva aparejados; esto es, en definitiva, si es adecuado para el cliente. A tal fin el art 79 bis .7 LMV reproduce el art 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , exigiendo la elaboración de lo que se ha llamado un test de conveniencia que tiene su desarrollo normativo en los art 73 y 74 del Real Decreto 217/2008

Respecto del asesoramiento financiero, su contenido viene sancionado legalmente en el art 63 .1.g) de la Ley de Mercado de Valores , que reitera el concepto acogido por el art 19.4 de la Directiva antedicha y describe este servicio tanto desde una perspectiva positiva de lo que se entiende por asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', como desde un punto de vista negativo o excluyente 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La labor de asesoramiento obliga a la entidad financiera, recabar información específica sobre el cliente mediante la realización de un test de idoneidad que ha de abarcar no sólo los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto que se pretenda contratar, -equivalente al test de conveniencia- sino que ha de ampliarse a la ' situación financiera y los objetivos de inversión de aquél (el cliente), con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan' -art 76 bis.6 LMV- Debiendo responder el cuestionario a los parámetros concretados en el art 72 del R Dc citado

En la delimitación de ambos conceptos la STS de 20 de enero de 2014 acogiendo la Jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ) sostiene que '... la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'.

En el supuesto sometido a consideración de esta Sala, ha de concluirse, con la sentencia de instancia, que la parte actora por sus antecedentes personales -persona de 67 años, con estudios básicos y jubilada de su empleo de cajera en un restaurante-, presentaba un perfil netamente conservador, siendo inconcebible que por su escasa experiencia inversora, pudiera demandar motu proprioun producto complejo de alta volatilidad como el de las participaciones preferentes, sino que, por el contrario, la decisión de su compra obedeció en exclusiva a la específica y directa recomendación del personal de la Caja y a la confianza depositada en la entidad a la que había entregado la custodia de sus ahorros.

Así ha quedado demostrado a través de las manifestaciones de la testigo deponente Dª María Rosario , Subdirectora de la sucursal bancaria de la que era cliente desde su apertura Dª Carolina , al relatar que si bien fue otro compañero quien aconsejó a la cliente la adquisición de los primeros títulos -los relativos a la orden de 24 de abril de 2009-, fue ella personalmente quien le propuso la compra de los posteriores, pues hasta entonces sus inversiones se limitaban a depósitos a plazo fijo y a algún fondo de inversión garantizado , operaciones todas ellas de mínimo riesgo que aseguraban la recuperación del capital invertido, dejando patente la falta de conocimientos financieros específicos de la Sra Carolina . Subraya que le ofertó un producto que el propio personal bancario consideraba un valor seguro por estar garantizado por 'Catalunya Banc' y conservador , pues de este modo aparecía catalogado en las primeras órdenes de compra cursadas que se adjuntan como documentos núm. 2 y 3 de la demanda y núm 1 de la contestación, en el que se define como un '...Producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto y rentabilidad cercana a la del Mercado Monetario', características a las que añadían los gestores, la facilidad de su venta, sin mencionar los elevados riesgos de pérdida inherentes a la operación, ni facilitar otro tipo de información, toda vez que la testigo no recordaba siquiera la existencia de folleto informativo del producto a disposición de los clientes que, -por otra parte-, tampoco fue llevado a las actuaciones por la apelante, a pesar de que en las órdenes de compra suscritas por la cliente -único documento recibido- se hace constar la recepción del 'Resumen de Políticas de Caixa Catalunya', al igual que el denominado test de conveniencia, también omitido, a pesar de las manifestaciones de la Sra,. María Rosario sobre su existencia.

De lo anterior se desprende que la tarea llevada a cabo por Catalunya Banc S.A en relación con la suscripción por la Sra Carolina de las participaciones preferentes, fue de auténtico asesoramiento financiero en el sentido legal que prevé el art 63 LMV, no siendo obstáculo para esta conceptuación la falta de reflejo documental esgrimido por la apelante, habida cuenta del principio de libertad de forma en la contratación establecido en el art 1278 del Código Civil , ni así tampoco la ausencia de una remuneración específica que el banco debiera percibir por su actuación asesora, por cuanto que el beneficio para la entidad devendría de la captación de fondos derivados de la operación

Y en el desarrollo de esta actividad asesora, entendida como recomendación personal y directa de ser este instrumento financiero adecuado al perfil inversor de la demandante, y así se reseña en alguna de las órdenes de compra, queda constatado el incumplimiento por Catalunya Banc S.A de las obligaciones que le incumben a tenor del art 79 bis. 6 y art 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero al omitir la realización del test de idoneidad, a fin de recabar información sobre la situación financiera y los objetivos de inversión perseguidos por la clienta, además de no indagar tampoco en sus conocimientos y experiencia inversora, a efectos de proponerle el producto que fuera más ventajoso a su capacidad y sus perspectivas de inversión, en especial atendiendo a los riesgos que la clienta estaba dispuesta a asumir

En la misma línea argumental, tampoco se ha acreditado por la recurrente -cuya carga le compete por estar a su disposición ( art 217.7 LEC ) una vez negada su recepción por la apelada-, la existencia del test de conveniencia que se menciona como practicado en las órdenes de suscripción de las preferentes, o del impreso destinado a los posibles interesados que explicara las características de la inversión, ni del 'Resumen de políticas de la entidad' que el cliente debía ratificar como recibido según la orden de adquisición, lo que constituye otra grave omisión dentro de la obligación de información debida , pues como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 "..Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato.'

Pero paradigma de la opacidad y tratamiento contradictorio que sobre este instrumento de financiación seguía la Caja recurrente es el cambio de perfil del producto del inicial 'Conservador' a 'Agresivo' que se produce en el curso de unos meses, si se comparan los documentos núm. 3 y 4 adjuntados con la demanda, al consignarse en este último que se trata de 'Productos indicados para inversores que buscan rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Y esta mutación acontece sin que el personal bancario recibiera instrucción alguna sobre los motivos de la variación en las cualidades del producto -según la elocuente declaración de la testigo deponente-, que al considerarlo una mera fórmula, siguió aconsejando a los mismos clientes -en particular a la ahora apelada-, aunque en el documento aparecía como no adecuado, a la par que se insertaba una cláusula de estilo exoneradora de la responsabilidad de la entidad, ante una inversión que, por otro lado se recomendaba a clientes de perfil conservador a través de sus empleados

Como síntesis de lo anteriormente analizado, se aprecian notables irregularidades en la obligación de la Catalunya Banc de informar a su cliente con términos claros, comprensibles -y veraces- que la inversión a realizar en participaciones preferentes , constituía un producto complejo [y así ha de calificarse al no estar incluido legalmente entre los no complejos que se relatan en el art 79 bis.8 a) LMV y no concurrir las condiciones establecidas en sus apartado i) ii) e iii)] pues por el contrario, la apelante lo catalogó como 'producto conservador' y por ende, adecuado al perfil inversor de la ahora apelada; en la falta de mención de los riesgos de pérdida del numerario invertido y el carácter perpetuo de la inversión, o la posibilidad de no percibir rendimientos si la entidad no obtenía beneficios, así como la dificultad de recuperar el capital al tener que ser vendidas en mercados secundarios. En definitiva, que no era un producto apropiado para la demandante.

QUINTO .- En la tercera alegación del escrito de interposición del recurso de apelación, se aduce por Catalunya Banc el error en la valoración de la prueba en que incurre la Jueza de instancia, por asumir en la sentencia la existencia de un vicio en el consentimiento otorgado por la demandante a causa de una supuesta falta de información, y dado el carácter restrictivo con que han de analizarse los vicios del consentimiento, considera que no ha sido acreditado por la demandante los requisitos de exigidos de esencialidad y excusabilidad para que el error sea invalidante

Sobre la valoración de la prueba, hemos de considerar, junto con lo afirmado por la SAP Sec 11 de 15 de junio de 2015 que " , salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales ( artículos 348 y 376 ), con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia, lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medio o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso..."

Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio hemos de considerar que la Jueza de instancia efectúa en el Fundamento Sexto de la sentencia un análisis pormenorizado de los documentos probatorios aportados por ambos litigantes (limitados a las órdenes de compra emitidas, al contrato de custodia de los valores y al extracto de la cuenta asociada donde se ingresaban los intereses) y declaración testifical practicada, -ante la renuncia al interrogatorio de la actora- , que interpreta con acierto teniendo en cuenta la más reciente doctrina jurisprudencial, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte procesal , lo que lleva a la conclusión de que la valoración que realiza del elenco probatorio obrante en autos se ajusta a las reglas de la sana crítica ( art316.2 y 376 LEC ) y no resulta en absoluto irracional o ilógica ( art 218.2 LEC )

Se insiste por la recurrente que se informó y explicó debidamente a la actora el producto que contrataba y sus riesgos siendo los documentos claros, sencillos y accesibles, invocando la inexcusabilidad del error en que pudo incurrir la demandante al no haber empleado la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona que adquiere productos financieros del deber de informarse de sus condiciones

El error como vicio del consentimiento contractual que puede dar lugar a la anulación del contrato aparece recogido en los art 1266 en relación con los arts 1265 y 1300 todos ellos del Código Civil , existiendo una consolidada doctrina jurisprudencial sobre su contenido y alcance -a la que se refiere la STS de 20 de enero de 2014 antes mencionada con cita de las Ss TS num 683 de 21 de noviembre de 2012 y núm 626 de 29 de octubre de 2013 - a cuyo tenor "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea"

Para que el error sea invalidante ha de recaer, como exige el art 1266 CC y acontece en el supuesto enjuiciado, sobre la sustancia de la cosa en que consiste el objeto del contrato; ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse ,precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades, o condiciones del objeto o materia del contrato-; excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS de 21 de noviembre de 2012 ) e imputable a la conducta de la contraparte, en este caso Catalunya Banc, S.A. ante el incumplimiento de las obligaciones de información en los términos que exige el art 79 bis LMV

Sobre la repercusión que esta deficiente información por parte de la entidad bancaria puede tener en el error padecido por su cliente, la Sentencia del Pleno TS de 20 de enero de 2014 , de entera aplicación al supuesto litigioso a pesar de ir referida a otro tipo de contratos bancarios, en concreto al swap o permuta financiera de tipos de interés, afirma que " por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimentría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos , como el swap contratado por las partes (igualmente predicable de las participaciones preferentes según lo razonado en fundamentos precedentes) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron la causa principal de la contratación del producto financiero.....

.....De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se le ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada"

Para delimitar la incidencia de la falta de información en el consentimiento viciado por error añade la resolución

"....Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que este cliente concreto ya conociera el contenido de esta información"

En consideración de la Sala, es el incumplimiento por Catalunya Caixa de su deber de informar (en los términos ya expuestos en el fundamento precedente) a la actora de manera fácil y asequible a su escaso nivel de conocimientos en materia de transacciones financieras, la razón determinante de que se formara una representación errónea del contenido y de las implicaciones de la adquisición de estas participaciones preferentes; imagen distorsionada que estaba motivada por la ausencia de una explicación clara sobre sus riesgos, de los que no fue informada verbalmente al tiempo de la suscripción a tenor de las manifestaciones en juicio de la agente vendedora Dª María Rosario , quien -como ya ha sido referenciado- únicamente comunicaba a los potenciales compradores en torno a las características del producto, que se trataba de un valor seguro de la propia entidad y que el particular podía proceder a su venta en cualquier momento que precisara liquidez, pues dada la agilidad del mercado secundario en 48/72 horas podía disponer entonces del capital invertido.

Reconoció asimismo que no se facilitaba al cliente ningún folleto informativo sobre la naturaleza y condiciones y riesgos inherentes a la inversión, y que desconocían las motivaciones que determinaron que en las órdenes de compra impresas se variara el perfil del producto de conservador a agresivo

Por consiguiente, ante esta ausencia de información precontractual, las explicaciones parciales y confusas proporcionadas por el personal bancario, al excluir que se trataba de un producto de alto riesgo con la probabilidad de no percibir la remuneración en caso de que la entidad no lograra beneficios, el carácter perpetuo de la inversión e incluso la eventualidad real de pérdida de importe total de la inversión, y el contradictorio y engañoso enunciado del impreso contractual utilizado por la Caja al configurarlo unas veces un producto conservador, '...para inversores que quieren asumir pocos riesgos...' y otras como un producto agresivo, '...para inversores que estén dispuesto a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades .' generó que la representación mental que pudo hacerse la clienta respecto del producto financiero al que iba a destinar su dinero, fuera de todo punto equivocada y directamente inducida por las explicaciones obtenidas por parte de quien tenía legalmente el deber de procurar que el cliente comprendiera el alcance, los términos de su inversión y esencialmente los riesgos que asumía al contratar.

Este error del cliente, que recae sobre los elementos esenciales del contrato, tales como el carácter perpetuo o los riesgos asociados a la inversión y pervierte el consentimiento prestado por la ahora apelada, ha de ser calificado de sustancial y relevante, por cuanto que de haberlos conocido con anterioridad no hubiera dado lugar a su celebración

En orden a la excusabilidad del error, ha de rechazarse de plano la alegación de la parte recurrente sobre la falta de diligencia de la apelada al no procurarse información sobre el producto de inversión, al margen de la facilitada por la entidad, toda vez que es obligación legal de quien presta el servicio de inversión proporcionarla al cliente en los términos fijados en el art 79 bis LMV y demás normativa ya citada, sin que pueda lícitamente revertir este deber en quien contrata en la confianza de la actuación seria, leal y eficiente que ha de generar una institución bancaria. Como sintetiza la Sentencia del Pleno del T.S de 20 de enero de 2014 " la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente"

Acreditado de modo indubitado a juicio de la Sala, el error que afectó a la cliente demandante de Catalunya Banc, S.A. en la contratación de las preferentes, resulta inocua la alegación sobre la carga de la prueba, por cuanto que la teoría del onus probandi deviene aplicable en aquellos supuestos en que existe orfandad probatoria sobre los hechos enjuiciados, en términos de la norma cundo se consideren '... dudosos unos hechos relevantes para la decisión' - apartado 1 del art 217 LEC -, entrando en juego los criterios distributivos establecidos en los párrafos siguientes del citado precepto, a efectos de concretar a qué parte ha de perjudicar la carencia acreditativa, pero no cuando los hechos, en inicio controvertidos, han quedado evidenciados en el curso del proceso mediante los elementos probatorios obrantes en autos, con independencia de a cuál de los litigantes obedece su incorporación al pleito.

Pero sucede, a mayor abundamiento, que la doctrina del T.S ha venido en este punto a matizar la distribución probatoria, pues la STS de 20 de enero de 2014 reiteradamente aludida en esta resolución, al referirse a la omisión en la realización del test de idoneidad, una vez determinada la existencia de asesoramiento financiero en la labor efectuada por la entidad de servicios de inversión mantiene que

" En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación , en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo"

La presunción de consentimiento viciado por error en caso de incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de informar al cliente y de evaluar la adecuación del producto de inversión a los intereses del cliente y a su capacidad financiera y finalidad perseguida con el negocio, supone una inversión en la carga de la prueba de conformidad con la previsión legal contenida en el ordinal segundo del art 386 LEC , por lo cual, incumbe a la entidad que presta el servicio de inversión acreditar que el cliente minorista era completo conocedor de los elementos esenciales del instrumento de inversión, consciente de los riesgos concretos derivados de la operación y adecuado a su capacidad y perfil inversor

Por último, igual suerte desestimatoria merece la tesis sobre la confirmación tácita de la inversión en participaciones prefererentes que la recurrente basa en la aceptación por la apelada de las liquidaciones de intereses generados por las participaciones preferentes durante más de cuatro años , sin formular durante todo este tiempo queja alguna sobre la falta de información o el riesgo del producto, por cuanto que la percepción del error originador del vicio en el consentimiento negocial, se produce precisamente a raíz de que la entidad bancaria deja de abonar los intereses pactados, y toda vez que la confirmación tácita ha de tener lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el contrato, conocedora de que dicha causa de nulidad ha existido, realiza actos que necesariamente implican que se está renunciando a la impugnación del negocio jurídico

En atención a lo anteriormente razonado, resulta ajustada a Derecho la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia ( arts 1.265 y 1.300 CC ), con las consecuencias restitutorias que prevé el art 1.303CC , que conlleva la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la demandada Catalunya Banc S.A.

SEXTO .- La desestimación íntegra del recurso planteado, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 571/2013 en el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y siete de Madrid, CONFIRMAMOS en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.