Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 683/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000683/2014

NIG: 3802641120130002055

Resolución:Sentencia 000008/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000252/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Basilio Maria Candelaria Gonzalez Salazar Rafael Hernandez Herreros

Apelante Sacramento Marcos Antonio Grillo Gonzalez Ramses Antonio Quintero Fumero

SENTENCIA

Rollo nº 683/2014

Autos nº 252/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 252/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava , promovidos por D. Basilio , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros , y asistido por la Letrada Dª Mª Candelaria González Salazar , contra Dª Sacramento , representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistida por el Letrado D. Marco Antonio Grillo González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Clara Isabel Almohalla Díez, dictó sentencia el 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de D. Basilio , contra Dª Sacramento , y en este sentido, acordar lo siguiente:

1.- Mantener el régimen de visitas, comunicación y estancia de los dos hijos menores, Humberto y Leon , establecido en la Sentencia de separación de 1 de marzo de 2004 .

2.- Reducir la cantidad que D. Basilio ha de satisfacer a Dª Sacramento en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores a la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) mensuales, 75 euros mensuales por cada hijo, cantidad que ingresará el demandante en la cuenta bancaria designada al efecto por la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de minorar a la cantidad de 150 euros la pensión alimenticia para dos hijos menores de edad (75 euros por cada menor), se interpone recurso por ambas partes, por la parte demandante insistiendo en su pretensión de suspender el abono de la pensión hasta que mejore su fortuna, sustentado en una errónea valoración de la prueba y falta de motivación de la resolución recurrida; el de la demandada interesa se desestime la demanda, denunciando, igualmente, errónea valoración de la prueba así como incongruencia.-

Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de separación en el cual recayó Sentencia en fecha 1 de marzo de 2004 que aprobaba el Convenio Regulador presentado por las partes, en la cual entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se fijaba una cantidad de 120 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los hijos menores de edad.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Audiencia que sostiene que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

Lo primero que debe resolverse, atendiendo a las alegaciones de ambas partes contenidas en sus respectivos escritos de recurso es que en ninguna infracción procesal incurre la resolución recurrida; no existe falta de motivación, como denuncia el demandante, pues la resolución está clara y suficientemente argumentada, siendo diferente que sus pronunciamientos no se compartan; ni tampoco incurre en incongruencia, como alega la demandada, pues solicitada la suspensión del pago de la pensión alimenticia por carencia de medios económicos no es incongruente es reducir la cuantía atendiendo a que se concluye que ha habido reducción de los ingresos pero no de la entidad suficiente para acordar la suspensión.-

TERCERO.- La primera cuestión a analizar es si debe concluirse acreditado que ha existido una variación en los ingresos de la parte demandante de tal entidad que suponen una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el momento del dictado de la sentencia de separación. Para ello tener presente que en el momento del dictado de la sentencia de separación el actor se encontraba trabajando en una empresa con una antigüedad de 1992, y es despedido en el año 2007 (folio 13 de las actuaciones), y que a fecha de julio de 2014 se encuentra en situación de desempleo sin percibir ningún subsidio o prestación (folio 92).- Por lo tanto, sí ha quedado plenamente acreditado que ha existido una alteración en las circunstancias que reúne todos los presupuestos ya expuestos para modificar la medida interesada, al ser sustancial y no provocada por el propio actor. La parte demandada sustenta su recurso no en la capacidad económica del demandante, y de hecho no cuestiona que no tenga ingresos, sino que, recogiendo las afirmaciones de la juzgadora a quo de la resolución recurrida, se centra en los ingresos que percibe la actual pareja de la parte demandante.- Pero este tribunal concluye que tal extremo es irrelevante porque esta persona no tiene ninguna obligación alimenticia respecto de los hijos del actor, ni puede verse compelida a destinar parte de aquellos a los alimentos. Por tanto, es indiferente que la real capacidad económica de esta tercera persona sea mayor o menor, procediendo en consecuencia desestimar el recurso de la parte demandada.-

CUARTO.- Entrando ya en el recurso de la parte actora, y siguiendo la argumentación del precedente fundamento, la resolución recurrida admite la carencia de ingresos del recurrente, pero funda su decisión en los que pueda tener su actual pareja, criterio que no es compartido por este Tribunal por las razones que ya se han expuesto y no es necesario reiterar.- Deben ser solamente los ingresos del actor los que deben valorarse para la resolución de la litis, y no de otros terceros.-

Sentado lo anterior debe recordarse que el reiterado criterio mantenido por esta Sección respecto de pensiones de alimentos para menores de edad, con especial relevancia al 'mínimo vital' debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con cita de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- Y de la nueva revisión de lo actuado en unión de la jurisprudencia antes examinada este Tribunal debe modificar su criterio anterior a tenor del cual la carencia de ingresos económicos del demandado cedía ante las necesidades del menor, cuyo interés es el prioritario en protección.- Pero ello no puede sostenerse en la actualidad; la total carencia de ingresos por parte del recurrente imponen que deba estimarse el recurso de apelación interpuesto en cuanto a este pronunciamiento y revocar la resolución recurrida en el sentido de acordar la suspensión temporal de la pensión alimenticia establecida en la inicial sentencia de separación de 120 euros por cada uno de los hijos menores hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.-

Por lo expuesto procede la estimación del recurso del actor y revocar la resolución recurrida en el sentido expuesto.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso del actor estimado, y por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en cuanto al de la parte eliminado.-

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Sacramento , y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Basilio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos la suspensión temporal de la pensión alimenticia establecida en la inicial sentencia de separación de 120 euros por cada uno de los hijos menores hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.