Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 159/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/008075

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2013/0008075

A.p.ordinario L2 159/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1056/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alejo

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:LUZMA PEÑA IZQUIERDO

Recurrido/a / Errekurritua: Carmelo , Epifanio , Gervasio y Juan

Procurador/a / Prokuradorea:SUSANA SANCHEZ HIDALGO y BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua:ITZIAR JUAREZ JUAREZ y CRISTINA FERNANDEZ RUIZ

SENTENCIA Nº: 8/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 1056/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Alejo , representado por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin y dirigido por la Letrada Sra. Peña Izquierdo y como demandada Carmelo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo y dirigido por la Letrada Sra. Juárez Juárez, Juan , representado por la Procuradora Sra. López Del Hoyo y dirigido por la Letrada Sra. Fernández Ruiz, Epifanio Y Gervasio , ambos en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de diciembre de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'DESESTIMARla demanda formulada el procurador Sr. Gorrochategui, en nombre y representación de D. Alejo , contra D. Carmelo , D. Gervasio , D. Juan Y D. Epifanio , absolviendo a los codemandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de costas a la actora. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alejo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 13 de enero de 2015 para la celebración de la vista al haberse admitido la práctica de prueba testifical la cual no pudo practicarse por las causas recogidas en el acta y grabación de la misma, denegándose la suspensión interesada, ante lo cual se dio por concluida procediéndose a la deliberación del recurso de conformidad con lo argumentado en los escritos de interposición del mismo y de oposición de las partes.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de minutos y segundos y la del del acto de juicio es la de minutos y segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 29 de noviembre de 2010 por causa imputable a los demandados, condenando a los mismos a que le abonen, de manera solidaria, la cantidad de 138.300,16 euros con imposición de las costas de la instancia.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora en su resolución cuando parte del postulado de determinar para posibilitar el ejercicio de la acción que esta parte pudiera cumplir o no con su obligación de abonar el precio, por cuanto que estando ante la compraventa de una cosa ajena, no siendo, por ello, los vendedores propietarios del bien que se transmite en el contrato privado, resulta que no han acreditado que cuando fueron requeridos para otorgar la escritura pública no lo eran tampoco, ya que la titularidad aún lo era de la entidad BBK, como consecuencia de un contrato de leasing, dándose la circunstancia que desde el inicio de la relación las cantidades que esta parte ha ido abonando ( entrega inicial de 30.000 euros y renta mensual) que se ingresaban en la cuenta de la BBK designada en el contrato y donde se cargaban las cuotas del leasing, se destinaron, no a abonar tales únicamente, sino a demoras o deudas de Placinor, sin que hayan removido los obstáculos para poder cumplir con tal obligación, de modo que la posibilidad o no de esta parte de pagar el precio es secundaria, y por ello ninguna relevancia tiene que no se consignara el importe pendiente de pago, ni desde luego se nos puede exigir formalizar un contrato de préstamo hipotecario, cuando aún no se le ha transmitido la propiedad, siendo un hecho notorio el carácter simultáneo de la firma de la escritura de compraventa y de la del préstamo hipotecario que grava tal bien.

Es más al requerimiento de 28 de enero de 2013, en modo alguno es un subterfugio para eludir las obligaciones de esta parte, sino una necesidad para poder resolver el contrato, cuando ya con anterioridad, en julio de 2012, había requerido a los demandados para el otorgamiento de escritura pública y quienes no llevaron a buen puerto las gestiones para adquirir la propiedad del pabellón a lo que se habían comprometido en el contrato, no habiéndolo sido en ningún momento, pese a que tuvieron tiempo desde entonces, como lo evidencia la prueba practicada habiendo cumplido esta parte escrupulosamente con sus obligaciones intermediando, incluso, con la BBK.

Por otra parte, ante esta situación conocida por todos los implicados es irrelevante que esta parte pudiera o no satisfacer el precio pendiente cuando realiza el último requerimiento, pues los demandados no eran propietarios y nada hicieron por serlo, siendo ésta su obligación principal, lo que implica conforme a la doctrina jurisprudencial que no se impute incumplimiento a quien no paga pues no se ha de abonar precio alguna a quien no cumple con tener la propiedad que se pretende adquirir, sorprendiendo que nada sobre ello se considere por la Juzgadora de instancia, quien por otra parte reconoce, aun cuando no se admite esta prueba, que se contaba con un préstamo de 250.000 euros de la Caixa, aunque no se formalizara tal relación.

De igual modo, una valoración cuidadosa de la prueba con aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LECn ., evidencia como esta parte es quien tiene intención de cumplir y no los demandados, pues quienes de ellos no permanecen en rebeldía nos imputan un incumplimiento en las mensualidades que, como adecuadamente se razona en la resolución recurrida, no es tal, sin que ello conlleve reproche alguno por la Juzgadora, como tampoco por el hecho de que admitiendo que tenían dinero para cumplir con el leasing y ejercitar la opción de compra, pese a ello no lo hicieron, a lo que se une que tal aseveración no la acreditan, sin olvidar que la cantidad inicialmente entregada de 30.000 euros no se destina a la amortización del leasing, sino otras deudas que la empresa que ellos mantenían, Placinor, tenía.

Finalmente, el examen del debate de autos no se ha de quedar en la formalidad del requerimiento de 28 de enero de 2013, cuando existe una previo de julio de 2012 cuya realidad no se cuestiona, aunque el Sr. Carmelo no lo recibiera ( pensemos que estamos ante una comunidad de bienes y la incidencia de ello en el actuar de los comuneros) y pese a ello y la existencia de reuniones entre las partes y la BBK no se dio la transmisión del bien, no siendo a esta parte imputable ante las exigencias del coste de tal opción por la citada entidad superior al precio pendiente de pago por esta parte.

Estimada la resolución del contrato, de conformidad con el contenido del contrato de compraventa se ha de indemnizar a esta parte en la cantidad reclamada, al devolverse duplicada la entrega inicial de 30.000 euros y abonar el coste de las obras realizadas en el local por importe de 73.300,16 euros que quedan a disposición del mismo, como una mejora, sin que se contemplen, lo que se podía haber hecho, otros conceptos indemnizatorios.

En relación con las obras se han llevado a cabo con todas garantías y bajo una dirección técnica, siendo una opción de la propiedad su legalización, y obedeciendo su realización a la adecuación del pabellón a la actividad de esta parte, sin queja alguna en todo este tiempo por parte de los demandados, que no las podían ignorar al ser un negocio abierto al público, sorprendiendo como en el curso del proceso interesan de esta parte su reposición al estado primitivo, cuando lo cierto es que lo tienen a la venta ofertando como espacio útil la entreplanta.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, ha de partir de una previa reflexión de unas cuestiones de naturaleza jurídica, a saber:

.- El deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales y su relación con el carácter devolutivo del recurso de apelación.

Esta Sala, entre otras sentencias, en las dictadas con fecha 24 de febrero y 17 de junio de 2014 , citando otras anteriores, declaraba lo siguiente

'I.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales

:

' a.-Doctrina general.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre y 13 de diciembre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

b.-El deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218 LECn . y la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013 al respecto declarábamos:

' El art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.'.

II.- El deber de congruencia y al ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala al resolver sobre cuestiones no planteadas convenientemente en el momento procesal oportuno, en sus sentencias de 17 de enero de 2012 y 25 de marzo , 17 de setiembre y 15 de octubre de 2013 , declaró lo siguiente:

' Sobre los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo (STS 25-2- 1983), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

'A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examenex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.

.- La acción de resolución contractual en el contrato de compraventa.

La acción ejercitada en la demanda no es otra que la tendente a obtener la resolución del contrato de compraventa del pabellón sito en el Polígono Kareaga nº 53 ( hoy nº 7) de Barakaldo, celebrado con la parte demandada en contrato privado el día 29 de noviembre de 2010 ( doc. nº 1 demanda no impugnado), por causa imputable, se dice, a la parte vendedora instando el cumplimiento de las consecuencias en él pactadas a tal efecto y la oportuna indemnización de daños y perjuicios prevista en aquél, todo ello al amparo del art. 1124 del Cº Civil .

Contrato de compraventa que al ser su objeto un bien inmueble que no era propiedad de los demandados cuando se plasma el acuerdo de voluntades en el contrato privado y que las partes contratantes conocían, como se deduce de los doc nº 1 a 4 de la demanda no impugnados, siendo un hecho incontrovertido, permite que se califique aquélla como de ' cosa ajena'. Institución sobre la que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en modo alguno ha cuestionado su validez, habiendo declarado al respecto su sentencia de 7 de marzo de 1997 lo siguiente:

' La teoría de la validez de la venta de cosa ajena, ante la cual, en un principio, fue reacia la jurisprudencia de esta Sala, está hoy admitida plenamente, dada la naturaleza consensual del contrato generador de obligaciones, entre las cuales destaca y es esencial, la que tiene el vendedor de proporcionar una cosa al comprador a cambio de un precio, sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que esta pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño poseedor actual, bien por estar o quedar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador (como epítome la S. de 5 de mayo de 1.983 ).

Es más, una sentencia anterior, la de 5 de julio de 1.958, afirmaba que el hecho de que la cosa no sea propiedad del vendedor no impide el nacimiento de la obligación que asume de entregarla.

De toda dicha doctrina jurisprudencial se infiere que el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículo 1.445 y siguientes , es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo), lo que abona la conclusión de la existencia y fundamento del contrato de venta de cosa ajena, teniendo como límite la validez de esta venta, el supuesto de engaño por parte del vendedor y la posibilidad de hacer entrar en juego la teoría del error en la sustancia de la cosa, todo lo cual, tanto en el límite probable como en el improbable, haría surgir la posibilidad de pedir el 'id quod interest''. Doctrina que se reitera en ulteriores resoluciones como las sentencias de 4 de febrero de 2002 , 11 de mayo de 2004 y 15 de enero y 22 de octubre de 2013 , entre otras.

Por tanto, siendo un perfectamente válido en Derecho, sin que se pueda tildar de inexistente por falta de objeto, pues el objeto en sí existe, en este caso el pabellón, siendo una cuestión distinta la falta de poder disposición del vendedor (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente), y no puede hablarse en el caso de autos de un error en el consentimiento de la parte vendedora, por cuanto que tal y como se deduce del propio contrato privado de compraventa en relación con el contrato de arrendamiento del pabellón realizado a su favor para que pueda darse el disfrute del bien vendido hasta que se dé la entrega cierta a título de adquirente y traslativo de la propiedad ( doc. nº 1 y 3 demanda no impugnados) el mismo era perfectamente conocedor de que el mismo era objeto de un contrato de arrendamiento financiero por parte de los demandados a quienes no pertenecía

Si ello es así no hay duda de que la parte compradora puede ejercitar aquellas acciones que dimanan del propio contrato, cuando compelido el vendedor a la entrega del bien que inicialmente no era su propiedad no puede haber frente a ello al no haber adquirido la misma lo que en el caso de autos no entraña como tal un hecho controvertido al ser admitido, y entre ellas la acción de resolución del contrato del art. 1124 del Cº Civil , como es el caso de autos

Una previa reflexión sobre la naturaleza de la acción ejercitada, como la ya realizada por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 8 de mayo de 2015 y 24 de junio de 2013 , nos lleva a considerar como en nuestro derecho tanto la doctrina como la Jurisprudencia distingue entre:

I.- la nulidad de los contratos, respecto de la que ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos (error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil (art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

II.- la resolución de los contratos en la que partiendo de un contrato válidamente celebrado, se pretende privar de efectos al contrato que se había perfeccionado, la cual no tiene un tratamiento unitario ni en el Código Civil y ni en la doctrina, como consecuencia de la pluralidad de causas que pueden dar lugar a la resolución.

Así en la doctrina se cita, entre otras, la resolución recogida en el art. 1124, la resolución como consecuencia de una condición resolutoria, la resolución cuando se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias (la cláusula rebus sic stantibus) y no es posible otra manera de reequilibrar el contrato, la resolución fundada en el incumplimiento de la otra parte, la resolución unilateral cuando se establecen en el contrato o en la ley...

Con carácter general, se puede afirmar que es una acción resolutoria siempre que se fundamenta la pretensión de privación de efectos del contrato en el incumplimiento de la otra parte. Es bastante habitual en el lenguaje no jurídico y a veces en algunas leyes confundir la resolución con la rescisión, aunque son dos consecuencias jurídicas claramente diferenciadas. La rescisión, como antes se ha razonado es una consecuencia extraordinaria que en el Derecho común se concede únicamente en los supuestos previstos expresamente en la ley.

Por otro lado cuando estamos ante la resolución recogida en el art. 1124 se refiere a las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en las cuales la prestación de una parte es la causa de la prestación del otro y viceversa, estando unidas desde su origen ambas prestaciones en el llamado sinalagma genético.

Esta Sala, entre otras en sus sentencias de 27 de octubre y 23 de setiembre de 2008 , 30 de noviembre de 2009 , 22 de enero y 2 de marzo de 2010 y 23 de febrero y 7 de diciembre de 2011 , declara en relación con la resolución de esta clase de contratos (contrato de compraventa de una vivienda), que al ser de naturaleza bilateral se imponen obligaciones para ambas partes, y par que se pueda ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento al amparo del art. 1124 del Cº Civil , es necesario considerar lo siguiente:

'.... la Sala Primera en su sentencia de 26 de setiembre de 2000 declara que es cierto que ' el art. 1124 CC , en sus párrafos 1 y 2 establece lo siguiente: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible»,' La prosperabilidad de la acción impone el cumplimiento de una serie de requisitos que no son otros que los establecidos, por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de Julio de 2002 :

a) Reciprocidad de las obligaciones convenidas.

b) Exigibilidad de las mismas.

c) Cumplimiento del reclamante de lo que a él le incumbía.

d) Voluntad manifiesta del contrario a no cumplir la suya.

Dicha voluntad o 'animus debitoris', hay que construirla o determinarla no como un incumplimiento doloso, sino simplemente como la existencia de una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó'

A tal efecto ha de considerarse que en relación a la voluntad incumplidora la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de Julio de 2003 , recogiendo la Jurisprudencia consolidada declara: 'La moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 de Octubre de 1994 , 3 de Abril y 26 Septiembre 2000 ; 26 de Julio de 2001 , 13 de Noviembre y 23 de Diciembre de 2002 , y 13 de Febrero de 2003 . Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución', como resaltan las recientes sentencias de 7 de Mayo de 2003 , 9 de Marzo de 2005 y 3 y 24 de Febrero de 2006 '. Esta doctrina se reitera en resoluciones recientes como las de 6 de setiembre de 2010.

Finalmente en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 19 de mayo de 2008 ha dicho 'Como declaró la sentencia de 4 de enero de 2.007 - con cita de las de 25 de febrero de 1.978 , 7 de marzo de 1.983 y 22 de marzo de 1.985 - 'no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática'.

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -'. Todo ello nos lo recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 12 de abril de 2011 , 18 de julio de 2012 .

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en una reciente sentencia de 16 de febrero de 2015 al respecto declara:

'- En efecto, en primer lugar, no debe desconocerse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 12 de noviembre de 2014 (núm. 414/2014 ), ha subrayado el valor del cumplimiento de la obligación como 'eje central' de la dinámica resolutoria del contrato ( artículo 1124 del Código Civil ) y, en consecuencia, como elemento clave de la legitimación activa para su correspondiente ejercicio; presupuesto de legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato frente a la otra parte que cumple o se presta a cumplir'.

Finalmente, si el incumplimiento que se imputa lo es el de la obligación de entrega por la parte vendedora, además de lo hasta ahora considerado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de noviembre de 2013 , declara:

'.. es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 Código Civil ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 Código Civil ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 Código Civil , en relación con el artículo 1445 del mismo código ).

La obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de los inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador, siendo este último aspecto el que exige que, salvo previsión expresa del contrato que así lo autorice, el inmueble registrado lo esté precisamente a favor del vendedor que de ese modo aparece facultado para transmitirlo, hace posible que el comprador inscriba a su nombre y, en consecuencia, siendo procedente, quede protegido por la fe pública registral y pueda a su vez transmitir a terceros con la misma protección.'.

Por otro lado, si analizamos las consecuencias de la acción de resolución, como declarábamos ya en nuestra sentencia, entre otras, de 7 de diciembre de 2011 :

'Ante el incumplimiento de la parte vendedora la compradora ha optado de conformidad con el art. 1124 del Cº Civil por la resolución del contrato y la reclamación de daños y perjuicios, de modo que deberemos discriminar ambas pretensiones:

I.- La acción de resolución contractual tiene como consecuencia en nuestro ordenamiento jurídico, cuando estamos ante un contrato en el que se dan obligaciones recíprocas, la devolución de las mismas,.... siendo ello una consecuencia legal procedente de la desaparición de la causa que fundamentaba los desplazamientos patrimoniales previstos en el contrato.

En nuestro ordenamiento jurídico, como declara la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2ª en su sentencia de 7 de enero de 2010 ' una vez producida la resolución de un contrato, la consecuencia natural es la restitución de las recíprocas prestaciones que se hubiesen satisfecho, único medio para restablecer la situación inmediatamente anterior a la perfección del contrato, pues en caso contrario se produciría una situación de enriquecimiento injusto. Este principio general encuentra su salvedad en el supuesto de prestaciones que hayan sido agotadas, en cuyo caso no es posible reestablecer la situación preexistente, como puede ser el caso de las obligaciones de tracto sucesivo. Con gran claridad dice la STS de 27-10-05 , con cita de las de 17-6-86 y 5-2-02 , que: 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil que expresamente se remite al art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'. En el mismo sentido se pronuncia la de 23-1-99, que indica como fundamento o razón de ese carácter retroactivo de los efectos de la resolución que: 'y la resolución lleva inherente la retroacción, en virtud de la cual ha de volverse al estado jurídico preexistente, para que no queden en beneficio de un contratante las prestaciones recibidas del otro antes de la resolución, pues el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro del valor de las prestaciones aportadas por razón del contrato (la cosa con sus frutos, en su caso, y el precio con sus intereses)...

En definitiva: producida la resolución «ope legis», en cuanto concurre la circunstancia que la fundamenta, sin necesidad de que lo declare un Tribunal, siquiera sea necesario cuando alguien se oponga a ello y declarada bien hecha la resolución, sus efectos se producen «ex tunc», no «ex nunc», y acreditada la interpelación judicial con concesión de intereses desde ella, en modo alguno puede decirse que se infringen los preceptos citados en perjuicio del condenado a su pago, porque la vuelta de las cosas a su estado primitivo, como si el contrato no hubiera existido, requiere la devolución del precio con sus intereses, ya que de ellos disfrutó el obligado a devolver'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 10-2-06 , 27-10-05 , 5-2-02 y 11-2-03 . Por ello, al solicitar ahora la actora la devolución del equipo, no introduce una pretensión nueva en el proceso, tal y como sostiene la apelada, a pesar de no plantearla en primera instancia, si no que agota las consecuencias de la resolución contractual declarada. Además, pues, de la devolución del equipo a la demandante, ésta, a su vez, debe devolver a la demandada compradora el precio recibido. '.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se ha de analizar la pretensión revocatoria ejercitada por la parte apelante debiendo considerar, en primer lugar, como sostiene la parte apelada, Juan , en su escrito de oposición al recurso de apelación, si cuando aquél funda su recurso en la existencia de un requerimiento previo y en la no titularidad del pabellón cuando había vencido el plazo para otorgar escritura pública, ello entraña o no una cuestión nueva en la alzada, con las consecuencias que de ser así de tal se derivarían.

Pues bien, esta Sala considera que no existe tal cuestión nueva por cuanto que si bien es cierto que en la demanda se hace referencia como elemento determinante para la resolución del contrato de compraventa el hecho de que los vendedores demandados no acudieron a otorgar la escritura el día 28 de enero de 2013, resulta que ya en el texto del requerimiento se hace constar la falta de colaboración de la BBK como titular del pabellón para ello, recabando la actuación al respecto de los demandados para la formalización de la escritura ( doc. nº 10 a 13 demanda), de lo que se colige que, en ese momento, no eran propietarios, y es ante su argumentación al contestar denunciando su incumplimiento por impago de cuota cuando en el acto de audiencia previa formula unas alegaciones de hecho que completan el relato de la demanda y que vienen a definir la razón de su pretensión de resolución, aportando como prueba el referido requerimiento de julio de 2012 ( doc. nº 3 y 4, f. 303 y ss), que se admite como tal ante lo cual si bien es cierto que las partes demandadas entienden que es algo extemporáneo formulando recurso de reposición al igual que en cuanto a las alegaciones complementarias, el mismo se desestima y pese a ello no causan protesta para hacer valer su derecho en esta alzada ( minuto 19,16 y ss Cd audiencia y art. 285 y art. 426 LECn en relación con el art. 459 LECn .), para que por esta Sala se analizara si dichas alegaciones y la admisión de su prueba eran extemporáneas para su no consideración al efecto de resolución del proceso y exclusión, en consecuencia, de tal prueba, lo que no se interesa como tal tampoco en esta alzada sino es mediante la alegación, que no lo es, de una cuestión nueva en la alzada, pues con su admisión en el acto de audiencia previa se integra en el debate del acto de juicio, con práctica de prueba al respecto, preguntas a las partes y a los testigos.

CUARTO.-Desestimada la objeción procesal aducida a la prosperabilidad del recurso de apelación, esta Sala tras valorar la prueba practicada entiende, y en ello se discrepa de la resolución de instancia, que si bien es cierto que el requerimiento notarial de 28 de enero de 2013 ( doc. nº 10 a 13 demanda), que se corresponde con la fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública en la forma convenida en el contrato de compraventa celebrado entre las partes el día 29 de noviembre de 2010, según se deduce de su cláusula segunda, es inconcreto en cuanto a la hora en la que se ha de acudir a la Notaría a tal efecto y no se entiende que se envíe el mismo día en el que se cita ( se imponen sucesivamente a partir de las 11,41 horas), dificultando, sin duda, su recepción ( pensemos que no se aportan los justificantes de entrega); sin embargo, ello no invalida la manifestación de voluntad de cumplir del comprador ni de incumplir de los vendedores que no podían en ese momento que era para como muy tarde debían encontrarse en condiciones de hacer la entrega del pabellón como propietarios a través de la traditio instrumental con el otorgamiento de la escritura ( art. 1462 Cº Civil ), pues el disfrute del mismo que hasta ese momento ostentaba el Sr. Alejo lo era en atención a un contrato de arrendamiento ( doc. nº 3 demanda no impugnado), que decaería al otorgarse la citada escritura, sabedores como eran todas las partes, desde el principio de su relación contractual, que los vendedores no son propietarios del pabellón sobre el que ostentan la condición de arrendatarios financieros con opción de compra, siendo su titular la BBK, quien había supervisado todos los contratos de autos condicionando su clausulado, como admiten no solo los demandados Sr. Juan ( minuto 22,19 y ss Cd nº1) y Sr. Carmelo ( minuto 8,44 y ss y 30,17 y ss Cd nº1) sino también el empleado de la Inmobiliaria Chomón que intermedió en la operación el Sr. Roque ( minuto 58,10 y ss Cd nº 1 y minuto 0.16 y ss Cd nº2), y quien seguía siéndolo en la fecha del requerimiento, pues ello no se cuestiona en el actual litigio y así se acredita en el proceso, declarándolo, incluso, Don. Roque a cuya inmobiliaria le han encomendado los demandados, de nuevo, su venta tras el desalojo del actor, que aún lo era a la fecha del acto de juicio el día 1 de diciembre de 2014 ( minuto 57,15 y ss Cd nº1), y cuando antes de esa fecha límite, que era la fecha tope, el actor el día 23 julio de 2012 ya les había requerido para que en el plazo de dos meses contados desde la firma del citado documento y con la finalidad de proceder a la escrituración, consiguieran liberar las cargas que pesan sobre el pabellón que no son otras que las del leasing. Requerimiento que firman tres de los hoy los demandados, y entre ellos, el Sr. Juan quien así lo reconoce ( minuto 12,46 y ss Cd nº1) y si bien no consta su recepción respecto del cuarto, que no lo firma, el Sr. Carmelo , resulta que en su declaración reconoce que conoce su existencia y las negociaciones a las que dio lugar con la BBK para el ejercicio de la opción de compra, con intervención del actor, sus socios y la citada entidad (minuto 5,42 y ss Cd nº1), al igual que las confirma el Sr. Juan ( minuto 16,42 y ss, 17,56 y ss, 30 y ss Cd nº1) y el entonces abogado del actor, el Sr. Alexis ( minuto 49 y ss Cd nº1), por lo que la acreditación de tal extremo con la declaración de los empleados de la BBK en esta alzada, como se pretendía y no se dio por causa imputable a la parte apelante, carece de relevancia.

Negociaciones que no llegaron a buen puerto por cuanto es evidente que no se ha dado la transmisión del bien con el ejercicio de la opción y que, por razones obvias, no pueden aducir los demandados que desconocían y quienes ante tal incumplimiento de una obligación esencial que solo a ellos es imputable, deben soportar la declaración de resolución del contrato de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho precedente, pues ni en julio de 2012 ni en los meses posteriores han hecho nada para que el día 28 de enero de 2013 pudieran transmitir el pabellón, si como declaran en el acto de juicio tenían dinero para ello ( Sr. Juan , minuto 18,22 y ss y 30, 00 y ss Cd nº1 y Sr. Carmelo , minuto 6,49 y ss Cd nº1), pareciendo más como se infiere de sus declaraciones que existen divergencias entre los demandados y que algunos no podían asumir tal coste ( Sr. Juan , minuto 19,04 y ss Cd nº1), cuando no todos, como declara Don. Alexis ( minuto 51,37 y ss Cd nº1).

Es más tal incumplimiento no se puede amparar en incumplimiento alguno del comprador respecto de quien no hay prueba de que no tuviera voluntad de comprarlo, como tampoco que no haya cumplido con su obligación de pago fraccionado, como se estima ante las alegaciones al respecto de los demandados personados, por la Juzgadora de instancia, aquietándose éstos con la sentencia, por lo que la alegación del Sr. Juan de que si no se materializó la opción de compra lo fue porque el Sr. Alejo dejó de abonar la renta 5 meses ( minuto 19,33 y ss, 22,47 y ss y 29 y ss Cd nº1) no justifica su conducta incumplidora al no ser cierta, ni pueden pretender imputársele la causa por la que no han podido ejercer la opción de compra, por cuanto que si el dinero derivado del contrato de compraventa, como parece aconteció con la entrega inicial de 30.000 euros, se destinó a amortizar deudas de una Sociedad de los demandados, independientemente de que ello fuera decisión suya o de la BBK vía el mecanismo de compensación, o resulta que los ingresos de la cantidad de la cuota del leasing que no cubría la renta abonada por el Sr. Alejo por la ocupación del pabellón que debía ser satisfecha convenientemente por los demandados en tiempo y forma ( Sr. Carmelo , minuto 3,38 y ss Cd nº1 y Sr. Juan , minuto 16,00 y ss y 16,15 y ss Cd nº1 y comparación entre la cantidad de 2.000 euros fijada en el contrato de compraventa y de arrendamiento y la de 3.241,41 euros en el contrato de leasing ( doc. nº 4 demanda)), no lo es generando un incremento de la deuda por mora para el ejercicio de la opción de compra que obviamente no ha de soportar el comprador que debe pagar el precio convenido, y cuya realidad se evidencia con la mera comparación del número de contrato de leasing NUM000 ( doc. nº 4 demanda) y los cargos derivados del mismo en la cuenta de la BBK ( f. 370 y ss) de la que disponían los demandados ( existencia que no se impugna y se admite), por lo que es obvio que el incremento de la deuda para el ejercicio de la opción de compra no es imputable al Sr. Alejo a quien no se puede exigir el pago de un mayor precio o su abono antes de que se instrumentalice la operación de adquisición por los demandados del pabellón, sin perjuicio de su simultaneidad.

Estimada la procedencia de la resolución del contrato por causa imputable a los vendedores, las consecuencias de tal declaración las fijan las partes de conformidad con lo previsto en la cláusula sexta del contrato de compraventa que dice:

'Si la parte vendedora incumpliera el contrato, la parte compradora, sin perjuicio de poder exigir judicialmente el cumplimiento del mismo, podrá optar por su resolución, en cuyo caso, la parte vendedora habrá de entregarle el precio percibido al contado y además la suma de TREINTA MIL EUROS ( 30.000 €) en concepto de cláusula penal por incumplimiento, es decir, SESENTA MIL EUROS ( 60.000 €) más las costas ( sic) de las obras realizadas por el comprador/ arrendatario para mejora del inmueble y que serán demostradas mediante la presentación de las facturas correspondientes'.

Si ello es así, resulta que la indemnización procedente viene determinada por los siguientes conceptos:

.- el anticipo de 30.000 euros entregado a la firma del contrato ( doc. nº 1 y 2 demanda ) y otra cantidad equivalente al mismo en concepto de cláusula penal no moderable al ser la consecuencia contractual pactada en el contrato por el incumplimiento de los vendedores, esto es otros 30.000 euros.

.- el importe de las obras realizadas por el comprador/ arrendatario para la mejora del inmueble.

Dicha pretensión fijada en la cantidad de 78.300,126 euros, en atención a las facturas que se aportan con la demanda ( doc. nº 5 a 9), es improcedente por cuanto que independientemente de cual fuera la razón por la que el actor las realizó, en buena lógica hay que pensar que para adecuar el pabellón a su actividad, y el modo en el que tales se ejecutaron, sin que conste la obtención de licencia de obras al no aportar otra cosa que un proyecto de actividad ( doc. nº 2 audiencia previa, f. 305 y ss) que no de ejecución de obras, cuya diferencia es obvia ya que aquél busca la autorización del ejercicio de una actividad concreta en un inmueble de unas características conforme a las exigencias no urbanísticas sino necesarias para una actividad abierta al público ( incendios, seguridad, instalación eléctrica.. que se visa el 15 de febrero de 2011), como se deduce de su lectura y aclara el perito Sr. Pelayo ( minuto 10,56 y ss, 11,42 y ss, 12,45 y ss, 13,01 y ss, 16,30 y ss Cd nº2), lo cierto es que no pueden considerarse que son de mejora como tal, cuando:

.- los documentos nº 5 y 7 a 9 demanda a la demolición de la antigua oficina con la que contaba el pabellón y a la realización de una entreplanta con la que no contaba cuando se firma el contrato privado de compraventa y cuya consideración como mejora no puede pretenderse, pues frente a la aseveración de los demandados de una oficina existente como adecuada y del carácter ilegal de la construcción de la entreplanta desde un punto de vista urbanístico al estar agotada la edificabilidad del edificio, como en su día se les informó a ellos (Sr. Carmelo , minuto 7,20 y ss Cd nº 1 y Sr. Juan , minuto 25,45 y ss Cd nº1 ) y se reitera por los técnicos municipales en el informe de los mismos de fecha 17 de enero de 2014 ( doc. nº 4 contestación, f. 191), coincidiendo ello con lo declarado por quien fue el proyectista y director de la obra acondicionamiento del pabellón vacío a la actividad del negocio en el desarrollado por los demandados, el Sr. Abilio ( doc. nº 5 a 7 contestación y minuto 40,16 y ss y 44,05 y ss Cd nº1) y con la pericial Don. Pelayo que valora en la actualidad el estado del pabellón ( doc. nº 4 contestación, minuto 10,20 y ss, 13,44 y ss y 20,39 y ss Cd nº2).

Esta ilegalidad de la obra y su no posibilidad, por ende, de legalización, que no rebate el actor, pues no aporta informe de los técnicos municipales u otra prueba, impide que se considere una mejora como tal, ya que en cualquier momento la propiedad o la autoridad municipal puede exigir su derribo, sin que quede acredite su aprovechamiento por los demandados, pues pese a la aseveración en tal sentido como incluida en la oferta de venta actual declarada por la detective Sra. Hortensia ( doc nº 12 audiencia previa ( f. 344 y ss) y minuto 33,46 y ss Cd nº1), Don. Roque de la inmobiliaria Chomón, no recuerda haber estado con la citada testigo ( minuto 57,31 y ss Cd nº1).

.- el doc nº 6 demanda por importe de 3.233,20 euros se corresponde con unos carteles anunciadores de su actividad y ello solo redunda en su beneficio y no en el valor del pabellón que a ello es independiente, ni implica una mejora, como tampoco la colocación de unas rejas en unas ventanas que sería innecesario de no ser por la existencia de una entreplanta ilegal, como informa Don. Pelayo y se aprecia en las fotografías del estado antes y después de la realización de tal obra, al ubicarse las misma en la parte de más fácil acceso de terceros.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido da la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 29 de noviembre de 2010 por causa imputable a los demandados a quienes se condena a que abonen, de manera solidaria, al actor la cantidad de 60.000 euros la cual devengará los intereses del art. 576 LECn , desde la fecha de la presente resolución por ser en ella donde por primera vez se fija la condena, al no interesarse otros intereses y ser éstos de oficio.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 LECn . y art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Alejo , contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 1056/13 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Alejo , contra Carmelo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo, Juan , representado por la Procuradora Sra. López Del Hoyo y Epifanio y Gervasio , ambos en situación procesal de rebeldía, debemos declaramos y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 29 de noviembre de 2010 por causa imputable a los mismos, condenándoles a que abonen, de manera solidaria, al actor la cantidad de 60.000 euros la cual devengará los intereses del art. 576 LECn , desde la fecha de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Alejo el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 015915. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.