Sentencia Civil Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 209/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 209/2.015

Nº Procd. Civil : 295/2.014

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO .

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 295/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) N º 209/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Rubén , representado por la Procuradora Dª. LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RÚA, y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO ANEGÓN BLANCO, y de otra como apelada Dª. Inocencia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES y dirigida por el Letrado D: RAFAEL GONZÁLEZ COBOS y MINISTERIO FISCAL REF: 235/14 y NGF 8584/14.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por D. Rubén contra Dª Inocencia , con mantenimiento de las medidas adoptadas en el auto de 6 de abril de 2009.

Todo ello con imposición de las COSTAS PROCESALES a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Rubén , por Auto de fecha 5 de noviembre de 2.015 se recibió el recurso a prueba, admitiendo los medios propuestos.

Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2.015, dictado por esta Sala , se acordaba estimar la petición formulada por Representación de Inocencia de aclarar el auto de fecha 5 de Noviembre de 2.015, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el hecho primero de Auto de fecha 13 de noviembre de 2.015 quedando el mismo de la siguiente forma 'En la presente apelación por la parte de Inocencia se ha presentado con su escrito de oposición al recurso el documento siguiente: como documento Nº 1 denuncia presentada ante el Puesto de la Guardia Civil de Toro, en fecha 6 de Mayo de 2015'; y en su parte dispositiva en la siguiente forma ' Admitir el documento que aporta la parte apelada Inocencia ' aclaración que se acuerda, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia resuelve las pretensiones hechas valer por don Rubén contra doña Inocencia , en relación con las medidas correspondientes a la protección del menor hijo de ambos, y acuerda al respecto de las mismas que procede mantener las adoptadas en su día en auto de fecha 6 abril 2.009. Es decir, no estima el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, ni, en consecuencia, la variación del régimen de visitas hasta ahora vigente, ni la supresión de la pensión alimenticia fijada a favor del menor y a cargo del padre.

Entiende la juzgadora, en orden a la decisión adoptada, que es cierto que el hijo de los litigantes tiene ya nueve años (en la actualidad 10 años), y que no es fácil en el caso distinguir, en base a la prueba practicada, entre un sistema de custodia compartida y un régimen de visitas flexibles; pero sí parece claro que ambos progenitores han venido atendiendo a su hijo de una forma activa y positiva, y que el sistema de custodia adoptado hasta ahora ha funcionado bien y de forma beneficiosa para el menor, unido a un régimen de visitas flexible, por lo que se considera que no procede cambiarlo, máxime si se tienen en cuenta las demás circunstancias concurrentes en el caso, tales como la enfermedad del menor que hace precisa una atención constante al mismo, y sobre todo, el horario de trabajo del padre, que explicita, difícil de compaginar con el adecuado cuidado de un niño aún de corta edad.

Sobre estos puntos, básicamente el relativo a la guarda y custodia compartida, pues de lo que se decida sobre el mismo depende la decisión a tomar sobre el resto de medidas, versa el recurso interpuesto por la representación del actor, quien considera que la resolución recurrida incurre en una errónea valoración de la prueba, e interesa que se adopte la modalidad de guarda y custodia compartida con los efectos inherentes a la misma. En tal sentido alega que desde 2.012 ha venido ejercitando de facto una guarda y custodia compartida, más que un régimen de visitas amplio y flexible, y que la interpretación de la juez 'a quo' le origina indefensión pues la flexibilidad del régimen de visitas le deja al albur de lo que decida la madre. Opone, asimismo, que la sentencia de instancia infringe el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla; a dicho fin analiza los criterios que se deben tener en cuenta, relacionándolos con el caso. En suma, entiende que hay un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en su día en cuenta para fijar las medidas a observar respecto del hijo menor de ambos.

SEGUNDO.- Tal y como se recoge en la sentencia apelada, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25 mayo 2.012 y 29 abril 2.013 , el régimen de custodia compartida debe entenderse como una situación normal y lo contrario sería excepcional, A cuya determinación se llegará estableciendo el interés del menor con el fin de establecer una mayor relación de los hijos con sus padres; si bien para establecer tal medida habrá que tener en cuenta las relaciones que con anterioridad a esta petición venían sosteniendo padres e hijo, el cumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos, sin que las malas relaciones que los progenitores sostengan hayan de influir en la adopción de tal medida.

Como precisa la STS de 19 julio 2.013 , se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel. Por otro lado, la STS de 22 julio 2.011 , ha interpretado la expresión 'excepcional' contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido de que la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo ocho, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el juez acordarla fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la excepcionalidad, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Lo que se pretende, en definitiva, es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS de 2 julio 2014 ).

TERCERO.- En el caso presente, y siempre desde la óptica del interés superior del menor, se ha acreditado que éste siempre ha estado al cuidado de la madre, disfrutando de visitas de fines de semana alternos con el padre y también de días intersemanales; dicho régimen fue establecido tras acuerdo de los ahora litigantes, en auto del juzgado de fecha 6 abril 2.009. Hay que partir por tanto de esta premisa, como también del hecho de que las medidas vigentes han dado, como dice la sentencia de instancia, un buen resultado, habida cuenta que el sistema instaurado en su día ha funcionado correctamente, y ello lo reconoce el propio actor solicitante de la guarda compartida.

Es obvio, por otro lado, que la previsión que se calificó como guarda y custodia del hijo en favor de la madre, no tiene efectos inamovibles, puesto que, primero, en materia de familia y estando menores por medio el interés del mismo prima en todo momento a la hora de arbitrar las medidas que le pueden resultar más beneficiosas sin afectación al principio dispositivo o rogatorio propio de otras materias; y segundo, que en todo caso sería posible el cambio de la medida acordada si variaran sustancialmente las circunstancias que concurrieron casualmente para su adopción.

Pues bien, dicho lo anterior, y ya abundando en el caso concreto, cabe constatar, con la juez de instancia, que tanto el demandante como la demandada han venido atendiendo a su hijo de una forma muy activa y también positiva, según lo manifiesta el informe del equipo psicosocial; que el régimen de visitas ha sido indudablemente flexible, al posibilitarse abiertamente el contacto del niño con su padre, --la juez expresa su deseo de que se retome tras haberse interrumpido--; que ambos padres saben atender perfectamente a su hijo en todo aquello que precise por razón de la enfermedad que le fue detectada a los cinco años de edad; que los dos tienen un trabajo estable en la misma localidad de su residencia; que el menor, según el informe antes citado, tiene lazos afectivos fuertes con ambos progenitores y conoceréis disfruta de sus espacios tanto en el medio materno como en el paterno, por lo que presenta una actitud favorable a la convivencia con los dos progenitores, no detectándose inconveniente alguno en que se pueda llevar a cabo una custodia compartida; y que en las restantes circunstancias familiares de la madre no influyen, al menos no se señala nada en tal sentido, en la actitud del menor para con sus padres.

Sin embargo, y desde la clave de la cuestión, podemos sentar como primera premisa que la guarda convenida en 2.009 ha sido beneficiosa para el menor; y por eso sus padres la han observado durante cierto tiempo con criterios amplios y flexibles, en verdad elogiables, puesto que ninguno de ellos ha dispuesto con criterio objeción hacia el papel de la madre o del padre en su relación con el menor. Si a ello se une que es clara la diferencia de horarios laborales entre uno y otro progenitor, en tanto que la madre mantiene el que tenía desde siempre, al igual que el padre, --el de este último viene reflejado en la sentencia de instancia, e implica, salvo en las jornadas que trabaja de mañana, la imposibilidad de ocuparse a partir de las cinco horas de la tarde de su hijo, tal cual ocurre en fines de semana en que el horario de trabajo es aún más amplio--, la consecuencia que emerge no es otra sino a la conveniencia de mantener el régimen existente. No consta que el padre conviva con otra persona que le ayude en la realización de sus obligaciones, de manera que en su ausencia el menor se quedaría sólo en la vivienda, ni tampoco se han ofrecido soluciones al tema en caso de disfrutar de la presencia continua del menor en su domicilio.

En suma, se trata de un tema de por sí controvertido, pero con mayores dificultades en este caso en que se pretende superponer a un tipo de convivencia en cierto modo ya existente y respetada de facto según la conveniencia mostrada en su día, otro aparentemente más genuino que parece pasar (pero que no tiene por qué ser así) por una distribución exactamente paritaria de tiempos entre los progenitores, pero que en función de las circunstancias concurrentes en este momento, incluidas las relativas al menor, lleva a desechar la apreciación de un cambio sustancial de circunstancias y con ello a justificar la negativa a acordar la guarda y custodia compartida. Es importante, en este aspecto, destacar el dato del correcto funcionamiento hasta fechas recientes del sistema fijado en 2.009, y a tal fin, desde el interés del menor, se llama a las partes a reflexionar sobre la necesidad de su observancia. No en vano en el auto de fecha 6 abril 2.009 en el que se decía que el régimen de visitas del menor será el más flexible y amplio posible, y sólo subsidiariamente para caso de controversia se estableció un régimen concreto y definido.

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto, manteniendo su vigencia las medidas hasta ahora existentes.

CUARTO.- Opone, por último, la parte recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre las costas en procedimientos de familia al habérsele impuesto las costas procesales de la primera instancia en base al criterio del vencimiento. Incide en que en el presente procedimiento estaba en juego el interés de un menor y en que la condena en costas constituye una penalización para el progenitor que formula su pretensión.

Ciertamente se desestima el recurso de apelación interpuesto, si bien a pesar de ello no se considera procedente la imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, y ello como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y sí de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y del hijo de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, en atención a la especial naturaleza de la acción debatida en el procedimiento por las partes, en defensa de sus intereses personales, y en atención al resultado producido en esta alzada, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rubén contra la resolución dictada en fecha 20 marzo 2.015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Toro (Zamora), ratificamos referida resolución en sus propios términos, salvo en lo referido a las costas de la primera instancia, cuya imposición al demandante se deja sin efecto, debiendo, por tanto cada parte correr con las causadas a su instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.