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Última revisión
15/04/2016
Sentencia Civil Nº 8/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 301/2015 de 08 de Enero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Enero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 8/2016
Núm. Cendoj: 48020470022016100009
Núm. Ecli: ES:JMBI:2016:92
Núm. Roj: SJM BI 92:2016
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal / Konkurtso-intzidentea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 210/2012
Abogado :
Antecedentes
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que
El 5 de junio de 2015 presentó escrito la representación de PROYECTOS y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A.U.., interponiendo recurso de reposición contra la providencia referida.
Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2015 se acordó requerir a la recurrente a fin de que acreditara la constitución del depósito para recurrir, presentando escrito a tal fin el 11 de junio siguiente y admitiéndose a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 15 de junio siguiente.
El 24 de junio de 2015 presentó escrito la AC impugnando el recurso interpuesto
Por auto de 30 de julio de 2015 se desestimó el recurso de reposición.
El 13 de octubre de 2015 presentó escrito la AC interponiendo recurso de reposición contra la providencia referida.
Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015, el 20 de octubre siguiente presentó escrito el procurador Sr. Abadía, en nombre y representación de BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBANA, S.A., alegando de conformidad con la AC.
El 28 de octubre de 2015 presentó escrito la parte actora impugnando el recurso interpuesto.
Por auto de 9 de noviembre de 2015 se desestimó el recurso de reposición.
Fundamentos
La resolución del presente incidente pasa por considerar los siguientes antecedentes que resultan de la documentación aportada por las partes y del procedimiento de ejecución 116/14 que se inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo.
'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz manzano en nombre de COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U., frente a BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBENA, S.A., debo CONDENAR y CONDENO a la demandada:
1. A abonar a la actora 568.487,93 € más los intereses moratorios previstos en la Ley de lucha contra la morosidad nº 3/2004, desde el 1 de enero de 2011, hasta su efectivo pago.
2. A abonar a la actora 89.871,36 € más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda.
3. A la devolución del importe de 300.000 euros consignados judicialmente.
Se condena en costas a la demandada.'
Por auto de 21 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo , se dictó orden general de ejecución provisional y se despachó la misma frente a BIOCOMBUSTIBLES a fin de dar cumplimiento al pronunciamiento de condena a la devolución de los 300.000 €.
Por decreto de la misma fecha de la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, se ordenó entregar a COPISA los 300.000 € consignados judicialmente.
'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por BIOCOMBUSTIBLES DE ZIÉRBENA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario 848711, con fecha 5 de noviembre de 2012, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución CONDENANDO A BIOCOMBUSTIBLES DE ZIERBENA SA a que, firme esta resolución, abone la cantidad reclamada de 568.487,93 € de principal más intereses de dicha cuantía desde la fecha de la demanda. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de ambas instancias.'
En el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, se indica en relación con la devolución del aval:
'
Por auto de 22 de enero de 2014, la Audiencia Provincial denegó la aclaración, expresando en la fundamentación jurídica del auto:
'Esta Sala
Interpuesto recurso de apelación contra el auto referido, por auto nº 426/2014, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial de Bizkaia fue desestimado.
El fundamento de derecho segundo de este auto, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor:
'SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación vertido por Copisa Proyectos y Mantenimiento Industriales SAL., se basa en que este recurso trae causa de una ejecución llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Baracaldo habiendo antes examinado en cinco ocasiones su propia competencia objetiva, después de saber que ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 se estaba tramitando el concurso de la ejecutada Biocombustibles Zierbana SA (¿). Y esta decisión se sostiene al afirmar que la medida ejecutiva no afecta a los bienes de la ejecutada y por lo tanto no forma parte de la masa activa del concurso.
Este motivo de apelación de infracción del instituto de la cosa juzgada consideramos que se efectúa con manifiesta impropiedad.
En primer lugar, las actuaciones recaídas en las
En segundo lugar porque en el procedimiento ordinario promovido por Copisa y Mantenimientos Industriales SAU ha recaído sentencia firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia revocando parcialmente la dictada en la instancia, que
En último lugar y lo que es más trascendente, nos encontramos ante una norma imperativa prevista en los arto. 68 Ter.1 de la LOPJ y
art. 8.3 y
4 de la LC , de los que el Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para el conocimiento de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado (¿).
En el fundamento de derecho cuarto expresa la Audiencia:
'CUARTO.- Por último, no acogemos los alegatos en torno al tratamiento procesal de la falta de competencia objetiva que, con carácter obstativo, han sido vertidos por la parte apelante de que no cabe la inhibición instada por ser un supuesto de falta de competencia objetiva a tramitar según el art. 48 de la LEC .
(¿) Esto nos lleva a extraer la conclusión de que en ningún caso cabe atribuir competencia para conocer de un asunto al órgano jurisdiccional que no la tiene, cuestión ésta sometida a reserva de ley, siendo que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo
En el fundamento de derecho primero de este auto expresa la Audiencia Provincial:
'
En el fundamento de derecho segundo, también en relación con el aval expresa:
'Desde tal premisa e introduciéndonos en la cuestión de la infracción del instituto de la cosa juzgada, debiendo reiterar aquí los propios argumentos que
esta Sala hace suyos expuestos en el Auto de 30 de Junio de 2014 así las medidas cautelares no causan estado de cosa juzgada como en dicha resolución bien se justifica, y por otro lado y pese a la interpretación que la parte apelante realiza esta Sala ya dejó clara su postura tanto en la Sentencia como en el Auto de Complementación a tal fin dictado,
Partiendo de los presupuestos anteriores, solicita la demandante que se declare que: a) el importe del aval no estaba en posesión de la concursada al tiempo de declararse el concurso; b) que constituye cosa juzgada en este procedimiento la indebida ejecución del aval; c) y que el importe del aval indebidamente ejecutado no forma parte de la masa activa del concurso.
Aunque a continuación analizará la Juzgadora separadamente cada una de las pretensiones dichas, procede adelantar que las resoluciones de la Audiencia Provincial referidas dejan claro que la cuestión relativa a la devolución del importe del aval (300.000 €) que la demandante afirma se ejecutó indebidamente es competencia del juez del concurso, y ello porque tal importe ya consideró la Audiencia Provincial que formaba parte del patrimonio de la concursada y de su masa activa, pues si así no fuera la competencia no sería de este Juzgado. Y lo que dice la Audiencia es que, partiendo de tal consideración, cualquier acción encaminada a discutir tal cuestión (impugnación del inventario o lista de acreedores, separación, reintegración) debería dilucidarse ante el juez del concurso, lo que tampoco ha hecho la demandante pues la acción ejercitada en este procedimiento tiene por objeto insistir en algo que ya se ha resuelto judicialmente, que el importe del aval no forma parte de la masa activa.
Y expuesto lo anterior, procede analizar individualmente cada una de las solicitudes de la demandante.
Solicita la demandante que se declare que el importe del aval no estaba en posesión de la concursada a la fecha de la declaración del concurso.
En relación con esta cuestión, lo primero qué habría que aclarar es a qué posesión se refiere la demandante.
En efecto, recordaba el
Tribunal Supremo Sala 1ª en sentencia de 17 de noviembre de 1999 (sentencia nº 962/1999, rec. 790/1995), que 'Han recogido, entre otras, las sentencias de 30 de septiembre de 1964 y 10 de julio de 1992 , que el
art. 432 del Código Civil admite una posesión en concepto de dueño y otra en concepto de tenedor del derecho para conservarlo y disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo así la
En este caso, a la fecha de la declaración de concurso, 19 de marzo de 2012, la concursada BIOCOMBUSTIBLES no tenía la posesión inmediata del importe del aval porque el mismo había sido consignado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo. Sin embargo, tal consignación no implicó la pérdida de la titularidad del dinero, que una vez ejecutado el aval entró en el patrimonio de la concursada. En consecuencia, a la fecha de la declaración de concurso no tenía BIOCOMBUSTIBLES la posesión inmediata de los 300.000 €, pero sí la posesión mediata ínsita en el dominio.
Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión de la actora.
Tampoco esta pretensión puede prosperar porque no consta resolución firme alguna que contenga pronunciamiento semejante.
La parte demandante defiende que la demandada ejecutó el aval sin que concurrieran los presupuestos de hecho que lo habilitaban, y ello porque habiéndose prestado para garantizar la ejecución de los trabajos encargados a la primera, posteriormente ha resultado condenada BIOCOMBUSTIBLES a pagar a COPISA en virtud de tal contrato.
Ahora bien, obvia la demandante que el aval se expidió a primer requerimiento y que la obligación de pago del garante vence por la sola reclamación formal del acreedor.
En efecto, recuerda la
'TERCERO.- El aval a primer requerimiento constituye una modalidad contractual atípica, de naturaleza personal por la que un tercero (por lo general una entidad de crédito) garantiza al acreedor el cumplimiento de las obligaciones de quien es deudor suyo en virtud de otro negocio jurídico, con la
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 EDJ2003/158306 , en el fundamento de derecho quinto, párrafo segundo, dice :'La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 indica que la doctrina jurisprudencial ha sido reiterada respecto al aval a primer requerimiento ; el concepto es expresado por las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992 EDJ1992/10517 , 17 de febrero EDJ2000/890 , 30 de marzo EDJ2000/4345 y 5 de julio de 2000 EDJ2000/15542 : es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil EDL1889/1, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003 EDJ2003/17173 manifiesta que en la jurisprudencia se reconoce su función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal.'
La inicial rigidez en la oponibilidad de excepciones al acreedor por el garante se ha ido mitigando paulatinamente en aras de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil EDL1889/1 ) y a fin de evitar el enriquecimiento injusto, permitiendo al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquel, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal - sentencias 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36396 , 17 de febrero EDJ2000/890 , 30 de marzo EDJ2000/4345 y 5 de julio de 2000 EDJ2000/15542-. Todo ello sin perjuicio, como también señalan las sentencias citadas de 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , 12 de julio de 2001 EDJ2001/15059 y 5 de julio de 2002 , de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía, entre ellas las del deudor garantizado, que ha permanecido ajeno a la ejecución del aval a primer requerimiento, para evitar las conductas o situaciones fraudulentas que pudieran darse al ser obligado el garante por el beneficiario a cumplir una obligación que ha devenido inexigible por el previo incumplimiento por el beneficiario del negocio subyacente o por el pago o cumplimiento del deudor principal garantizado.'
Pues bien, en el presente caso, ni la sentencia nº 163/2012, de 5 de noviembre, de primera instancia, ni la de la Audiencia Provincial nº 294/2013, de 28 de junio, declaran indebidamente ejecutado el aval. En la sentencia de primera instancia concluye simplemente la Juez que procede la devolución del importe del aval porque quien lo ejecutó resulta adeudar una cantidad mayor a quien lo prestó. Lo que no puede es equipararse tal conclusión a un pronunciamiento, con efectos de cosa juzgada, de que el aval fue indebidamente ejecutado, porque ningún razonamiento ni concreto pronunciamiento contiene la sentencia al respecto.
Tampoco esta pretensión puede prosperar por las razones que la Juzgadora adelantaba anteriormente.
En primer lugar, ha repetido la Audiencia Provincial que el importe del aval forma parte de la masa activa desde el momento en que remite a las partes al juez del concurso para dilucidar cualquier cuestión en relación con su importe, lo que se fundamenta en el hecho de integrar el patrimonio del concursado ( art. 76.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ¿ LC - ) y corresponder al juez del concurso, con carácter exclusivo y excluyente, la jurisdicción para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ( art. 8.1 LC ), no pudiendo iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra el patrimonio del concursado una vez declarado el concurso. Luego la mera remisión al juez del concurso implica que el importe del aval integra el patrimonio de la concursada y, consecuentemente, la masa activa del concurso.
En segundo lugar, ninguna acción ha ejercitado la demandante con el objeto de modificar tal situación; así, considerando como considera que recayó resolución con efectos de cosa juzgada sobre la indebida ejecución del aval (lo que anteriormente ya negó la Juzgadora), no impugnó el inventario para solicitar la exclusión de la masa activa de los 300.000 €, ni impugnó la lista de acreedores para pretender su inclusión por tal importe. Tampoco ha ejercitado la acción de separación prevista en el artículo 80 LC .
Finalmente, la adopción de la medida cautelar y consecuente requerimiento de consignación ninguna consecuencia tuvo sobre la titularidad del dinero obtenido de la ejecución del aval: en primer lugar, porque la adopción de una medida cautelar nunca comporta un pronunciamiento declarativo ni constitutivo con efectos de cosa juzgada, como resulta claro de la lectura del artículo 726 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (características de las medidas cautelares); en segundo lugar, porque el fumus boni iuris que analiza el auto de adopción medidas cautelares no tiene que ver con la indebida ejecución del aval, exigible con la mera petición formal del acreedor, sino, en definitiva, con la liquidación de un contrato de obra. Así, el fundamento de derecho segundo del auto, en lo que interesa, es del siguiente tenor: 'la apariencia de buen derecho se manifiesta, sin llegar a prejuzgar el fondo del asunto, con la aportación del documento número 4 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, consistente en un acuerdo alcanzado entre las partes con fecha 28 de julio de 2010 en el que, entre otras cuestiones se pacta que '5.- El importe de pago pendiente se atenderá de la siguiente forma: a. 695.198,14 € (más IVA) a la firma de este acuerdo; b. El resto, 483.449,09 euros en diciembre de 2010, siempre que con anterioridad se hayan terminado los trabajos correspondientes al anexo I.'
En atención a lo expuesto, procede desestimar la demanda.
Fallo
DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Díaz, en nombre y representación de la mercantil COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., frente a la concursada BIOCOMBUSTIBLES DE ZIÉRBANA, S.A, con imposición de costas a la actora.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.