Sentencia CIVIL Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 769/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 769/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE.

Procedimiento Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 2232/2015.

SENTENCIA Nº 8/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE

Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 769/16 los autos de Juicio Verbal nº 2.232/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Vicenta que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Irene Martínez López y defendido/a por el Letrado/da Don/ña José Miguel Bonmatí Díez, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA VICEPRESIDENCIA Y CONSELLERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña César Vilar Antolí Candela y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 2.232/15 en fecha 22 de junio de 2016 se dictó la sentencia nº 427/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Vicenta contra la resolución administrativa de 9 de junio de 2015 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, RATIFICANDO ÍNTEGRAMENTE SU CONTENIDO Y CONSECUENCIAS, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 769/16.

Tercero.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2017 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE MARIA RIVES SEVA.

Fundamentos

Primero.- Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 ; 12/2015, de 21 de enero ; 42/2015 , de 25 de febrero, entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una 'resolución administrativa', recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva, según hemos visto, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, que es el contenido en el artículo 780 , con la denominación de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', precepto que fue redactado sucesivamente conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre; a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; y en la redacción vigente tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y con el siguiente contenido:

1. No será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.

Estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones.

Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe como su defensor para que les represente.

2. El proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores se iniciará mediante la presentación de un escrito inicial en el que el actor sucintamente expresará la pretensión y la resolución a que se opone.

En el escrito consignará expresamente la fecha de notificación de la resolución administrativa y manifestará si existen procedimientos relativos a ese menor.»

3. El Letrado de la Administración de Justicia reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

5. Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conocimiento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los primeros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo.

Acordada la acumulación, se procederá según dispone el artículo 84, con la especialidad de que no se suspenderá la vista que ya estuviera señalada si fuera posible tramitar el resto de procesos acumulados dentro del plazo determinado por el señalamiento. En caso contrario, el Secretario Judicial acordará la suspensión del que tuviera la vista ya fijada, hasta que los otros se hallen en el mismo estado, procediendo a realizar el nuevo señalamiento para todos con carácter preferente y, en todo caso, dentro de los diez días siguientes.

Contra el auto que deniegue la acumulación podrán interponerse los recursos de reposición y apelación sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde la acumulación no se dará recurso alguno.

Segundo.- Dicho lo anterior, por la representación procesal de Don/Doña Vicenta se formuló demanda de oposición que se concreta frente a la resolución administrativa de fecha 9 de junio de 2015 por la que la Dirección Territorial en Alicante de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana procede a la declaración de desamparo de la menor Josefina , nacida en NUM000 de 2015, posteriormente ratificado en 17 de noviembre de 2015, y tramitado el procedimiento oportuno, con la asistencia del Ministerio Fiscal fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Y debe manifestar la Sala que si en un principio debería atenderse para dar la adecuada respuesta a la alzada a la situación tenida en cuenta en el momento del dictado de la resolución, este parecer es matizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 que indica:

A los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una Resolución Administrativa dictada por una Entidad Publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

Que no basta, y para revocar tales resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

Sigue diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la Constitución ).

En conclusión, la sentencia sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Tercero.- En el caso presente debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

La situación de desamparo se origina tras la intervención de la Policía Local de la Ciudad de DIRECCION000 , con fecha de 1 de junio de 2015, debido a la situación en que se encontraban los progenitores de la menor, Rodolfo y Vicenta , por situación de violencia y malos tratos de aquél a ésta, originando diligencias penales y orden de alejamiento, pero manifestando, los agentes, en informe de 9 de junio de 2015, que la menor se encontraba desde su nacimiento en casa de Doña Adolfina , la que la había aceptado ya que los padres no tenían domicilio ni lugar apropiado puesto que habitaban una casa deshabitada, no teniendo medios para subsistir. La madre se encontraba viviendo temporalmente en instalaciones de Cáritas, después de haber abandonado una casa de acogida en DIRECCION001 . Que no tenía intención de seguir en la casa de acogida y quería volver a DIRECCION000 , dejando a la menor con su amiga hasta encontrar trabajo; que no estaba conforme con la situación del agresor intentando exculpar al mismo. Se llega a la conclusión de la incapacidad de la madre para la gestión del cuidado y correcta diligencia para el bienestar de la niña, así como las intenciones encubiertas de volver con el agresor, negándose en todo momento a trasladarse a casa de acogida con la hija con el fin de asumir responsabilidades. Ello motiva la resolución que concreta los siguientes extremos: el parte de la misma Policía Local de DIRECCION000 , que entregan directamente a la menor en el Hogar Provincial con los siguientes indicadores: explicaciones contradictorias y poco convincentes; eludir responsabilidades parentales; delegación del cuidado de la menor a extraños; padres jóvenes e inmaduros; violencia familiar y doméstica; denuncia de malos tratos del padre; el padre es consumidor de drogas y alcohol; el padre ha estado en prisión 3 ó 4 años por violencia de género y otros; la madre está obsesionada con seguir con el padre, espera que cambie y se niega a marcharse a un centro de acogida de mujeres con su hija.

En informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , a los diez días de producirse el desamparo, cuando la madre intenta obtener visitas a la hija, por los técnicos correspondientes se informa en fecha 22 de septiembre de 2015 que la actitud de Doña Vicenta hacia los Servicios Sociales no es colaboradora, ni participa ni se implica, siendo muy difícil poder abordar cualquier tema o aspecto personal y familiar; sigue mostrando de forma clara una falta de respeto hacia sí mismo, hacia la técnico de referencia del caso, hacia su propia hija y hacia terceras personas; no reconoce como madre y figura de referencia de su hija ningún hecho pasado y presente que haya condicionado y conducido hacia la actual situación legal de desamparo de su hija; no tiene conciencia de los indicadores de desprotección aludidos en la resolución minimizando el tema de los malos tratos recibidos por parte del padre de su hija, del que una vez más habla de forma muy positiva y refiriendo que la vida a su lado era de lujo; no facilita la labor de estudio del caso ya que no está presente en el domicilio en el que está empadronada y no permite el acceso al mismo ni siquiera ante la propuesta de ir de horario en que ella no esté trabajando; ausencia de relación afectiva estable con familia biológica extensa; falta de control emocional y de impulsos; no acude a las citas. Se prevé un pronóstico de difícil evolución positiva en lo que respecta a la ejecución e implementación de un Plan de Intervención. Se aconseja no conceder visitas hasta que de manera preceptiva y vinculante se observe un cambio de actitud y muestre iniciativa de retomar el contacto e iniciar el Plan de Intervención.

Con fecha 4 de noviembre de 2015 se emite un nuevo informe por los Servicios Sociales por el que, ante la situación actual, y por el cambio de actitud en seguir el Plan de Intervención, se aconseja el mantenimiento de visitas semanales; lo que así se concede tras la resolución de 27 de enero de 2016.

La oposición, formulada en fecha 2 de diciembre de 2015, tiene como finalidad última la devolución de la menor a la madre pasa así recobrar su guarda y custodia, y se ampara para ello en los siguientes indicadores: que dispone de una vivienda en DIRECCION000 que es propiedad de la abuela paterna, siendo ésta la que asume el pago de los suministros de luz y agua; y que ha solicitado ayuda económica del Servef pudiendo compaginarla con algún trabajo por horas. Como bien dice la sentencia de instancia, ello no es suficiente para adverar un cambio de circunstancias en la persona de la demandante que la hagan merecedora de recobrar su patria potestad sobre la menor puesto que no acreditan que en la misma existan actitudes suficientes para ejecutar su rol maternal, y ello sin perjuicio de que en un futuro, y tras los oportunos informes sociales, pudiera decidirse lo contrario. Procede en su consecuencia la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña Irene Martínez López en representación de Doña Vicenta contra la sentencia nº 427/16 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 22 de junio de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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