Sentencia CIVIL Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 50/2016 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 50/2016
Procedimiento ordinario 55/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 4 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 8/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 55/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 4 Barcelona, a instancias de Silvio ,
Abilio y Belen contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio
de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda postulada por la representación procesal de Don Silvio , Doña Belen , Don Abilio y condeno a Catalunya Banc, S.A.: 1. declaro la ineficacia por nulidad relativa o anulabilidad la adquisición de participaciones preferentes: a) suscripción de la octava emisión de fecha 08/12/2008, por importe 36.000 euros, 2. se condena a la demandada a la devolución del importe de la citada suscripción, extinguiendo cualquier vinculo contractual entre las partes y deduciendo de dicha cantidad la totalidad de los importes como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones. Tambien deberá deducirse d ella cantidad a percibir por los actores la cantidad obtenida por razón del canje, incrementada en el interés legal desde la fecha de su percepción. 3. con imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a de refuerzo LIDIA UREÑA GARCÍA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad, o en su caso anulabilidad, de los contratos de adquisición de deuda subordinada concertados con la demandada, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato.

Subsidiariamente instó acción indemnizatoria por incumplimiento contractual de la entidad bancaria.

El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda y acordando condenar a la demandada al abono de lo invertido por los actores con los intereses legales correspondientes, y a la devolución, a su vez, por la actora de lo percibido en virtud del contrato (y las posteriores operaciones) con los intereses legales correspondientes Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada alegando, de acuerdo con la forma en que la propia parte los enuncia, los siguientes motivos: -' Error en la valoración de la prueba: Información que se dio a los actores. Vicio del consentimiento alegando era vencible con la información solicitada'.

-'Actos propios. Extinción de la acción de nulidad. Confirmación por la venta'.

- 'Condena al pago del interés legal' - 'Condena en costas'.

Solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia.



SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos, lo que en esencia sostiene la parte recurrente es que la información a los actores fue suficiente y adecuada, y en consecuencia no pueden invocar error alguno invalidante del consentimiento.

El motivo debe decaer.

Para fundamentar la errónea valoración de la prueba que alega, la entidad recurrente acude a los documentos obrantes en autos, en concreto la orden de compra, el test de conveniencia y el folleto informativo.

Haciendo de ellos una particular interpretación en virtud de la cual entiende que los mismos avalan su postura y evidencian una información suficiente.

Prescindiendo del último de los documentos citados (ya que ni siquiera consta en las actuaciones que fuera entregado a los actores), la realidad es que los otros dos citados, lejos de justificar el planteamiento de la recurrente, lo que revelan es que la información , no solo fue insuficiente , sino que en muchos caso fue notoriamente errónea; y así se desprende claramente de los propios documentos elaborados por la entidad.

En cuanto a la orden de compra, resulta ciertamente llamativo el reconocimiento (pre-redactado por el banco) y manuscrito por los actores, afirmando que 'conocían el significado y la transcendencia de la presente orden en todos sus términos .' afirmación esta que, a la vista del perfil de los clientes (escaso estudios uno y analfabeta otra) y de la falta de acreditación de una información mínima, más que exculpar a la entidad, hace recaer sobre ella, más si cabe, el reproche de incumplimiento de sus obligaciones. Pues no resulta creíble en ningún caso que, con la escasísima formación de los actores (cultural en general, y en particular en el ámbito financiero), estuvieran en condiciones de suscribir tal afirmación; máxime tratándose de un producto muy complejo, que no es fácilmente comprensible ni siquiera para un ciudadano de formación cultural media o incluso elevada. Ello lo que evidencia es que los actores se limitaron únicamente a firmar, sin más, un documento unilateralmente pre-redactado por el banco.

A mayor abundamiento, y no obstante tratarse el producto objeto de autos de una deuda perpetua, se incluye en dicha orden una ficticia fecha de vencimiento. Y por otro lado se califica al producto de 'prudente' cuando es público y notorio que se trata de un producto claramente especulativo y de alto riesgo.

Otro tanto cabe decir del test de conveniencia (documento 3 de la demanda) en el que se afirma que el cliente ' es consciente del riesgo del producto' y ' que tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente ' como para contratar el producto; afirmaciones estas incompatibles con el real perfil de los clientes, que, en sus condiciones, era imposible que comprendieran el real alcance y riesgo de la operación que realizaban.

A mayor abundamiento, la propia entidad, en el texto preestablecido del test de conveniencia recoge expresamente que ' esos datos tienen que ser cumplimentados necesariamente para poder evaluar la conveniencia del producto a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumento financieros ', y aun así, recomendó el producto a los actores y les instó a contratarlo. Es decir, no se evalúa con carácter previo el conocimiento y experiencia financiera de los actores-minoristas y sin embargo la entidad concluye que tienen capacidad suficiente para entender y aceptar el producto financiero que contrataba'.

Debiendo tenerse en cuenta además que corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que cumplió correcta y debidamente con el deber de información al cliente. ' La carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus cliente, conforme al contenido del Artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda (vigente al momento de la celebración del contrato) que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que 'las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión ...............cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...'.



TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso : 'Actos propios. Extinción de la acción de nulidad. Confirmación por la venta'.

El motivo debe ser también rechazado.

Se viene a sostener bajo este encabezamiento que es incompatible la pretensión de nulidad de la operación de adquisición de participaciones preferentes con su posterior conversión en acciones y la posterior venta de estas; invocando al efecto la teoría de los actos propios; y entendiendo que la venta posterior constituye, en todo caso, una confirmación del contrato inicialmente anulable.

Alega también el recurrente la imposibilidad de devolución de lo que incumbe a la actora (a la hora de la restitución reciproca de prestaciones ex - art 1303 del CC ) tras la trasmisión de los títulos, invocando al efecto el art 1.311 del CC .

Tales alegatos han de ser rechazados.

No cabe aceptar la confirmación contractual pretendida. Tal y como se establece en el art 1311 del CC ; la confirmación, tácita en este caso, requeriría la realización de un 'acto que implique necesariamente la voluntad' de convalidar el contrato viciado. Para empezar tendría que tratarse de una voluntad libremente prestada, lo que nunca podría predicarse de una decisión claramente condicionada por la necesidad de minimizar en lo posible el perjuicio patrimonial que la previa contratación de la deuda subordinada le ocasionó y por la necesidad también de obtener una mínima liquidez en su inversión. Un contrato, el del canje, además, prácticamente sin alternativa posible; y en el que la parte negocia poco o nada , pues se trata de un contrato preestablecido con unas condiciones ya predispuestas de antemano. Está claro que lo último que pesa en la voluntad del que adquiere de las acciones es el ánimo de convalidar el contrato inicialmente nulo.

Abundando en lo mismo, tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios, entendiendo que quien aceptó el canje , no puede ir contra sus propios actos y pretender después la anulación del inicial negocio de adquisición de la deuda subordinada, primero porque como se ha dicho, la aceptación del canje no supone ni exterioriza inequívocamente una voluntad de convalidar el contrato anterior y porque tampoco podría decirse que con ello se defrauda la buena fe (fundamento esencial de la doctrina de los actos propios) de quien pudo generarse una expectativa en virtud de lo actuado por la otra parte; pues la entidad no puede alegar una expectativa legitima de que el contrato inicial no sería posteriormente impugnado, entre otras cosas, porque la aceptación del canje por el inversor no implica 'necesariamente' (art 1311) ninguna voluntad de renuncia, sino una opción a la que se ve, sino forzado, desde luego, avocado, para paliar en la medida de lo posible las consecuencias inevitablemente gravosas de su inversión.

El Tribunal Supremo se ha referido tanto a la doctrina de los actos propios como a la convalidación o confirmación aludidas en el recurso, entre otras, en sentencia de fecha 6/10/16 , en la que ha dicho lo siguiente.

Sobre los actos propios . ' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre .Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia '.

Y en cuanto a la convalidación .' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y losartículos 7.1,1.310,1.311y1.313 CC».4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente elartículo 1.311 del Código Civil. ....En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:«[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige elart.

1311 CC ...'.

Por último, ha de rechazarse también el argumento de que la enajenación de las acciones por parte de los actores impida la restitución recíproca prevista en el art 1303 del CC , pues en tales casos entraría en juego lo dispuesto en el art 1307, debiendo entenderse el concepto de 'pérdida' incluido en dicho precepto en un sentido amplio que incluiría además de pérdida culpable, caso fortuito, etc..., la enajenación a un tercero de buena fe, tal y como ocurriría en el caso de autos. Debiendo por tanto restituirse el valor de lo enajenado y sus rendimientos (frutos).



CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso 'Condena al pago del interés legal', entendiendo la recurrente que, a la hora de establecer las restituciones recíprocas a las que las partes vienen obligadas en virtud de la nulidad , no debe aplicarse dicho interés, sino otro inferior, ya que con el legal se estaría propiciando un enriquecimiento injusto.

El motivos de apelación, como puede observarse, gira en torno a la liquidación de las consecuencias indemnizatorias de la nulidad contemplad en el art 1303 del CC .

El art 1303 del CC establece ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses...' La ineficacia de un contrato implica, en su propia esencia, y como consecuencia ineludible de la misma, la reposición al estado de cosas existente al momento anterior a la celebración del contrato declarado nulo; lo cual se articula a través de la recíproca restitución, por cada una de las partes , de lo obtenido en virtud del contrato; y no solo de las prestaciones que han sido objeto principal del mismo, sino también de sus frutos e intereses, de modo que no se produzca ninguna clase de enriquecimiento injusto, cuya interdicción está presente también en el precepto citado.

Sobre el modo en que se ha de plasmar la recíproca restitución de prestaciones en los casos de nulidad de contratos operados en el ámbito de deuda subordinada y participaciones preferentes, el Tribunal supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse en algunas de sus resoluciones.

Las STS de 11 de julio de 2017 (ROJ 2836/2017 y 2726/2017) afirmaban lo siguiente: '1 .- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes ...... ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones respectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'.

Para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia' y sin que ello implique incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

En el concreto ámbito de la clase de contratos que nos ocupan, la STS núm. 102/2015, de 10 de marzo , en pronunciamiento reiterado después por otras tantas STS, afirmaba: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Abundando en todo lo dicho sobre el alcance restitutorio de las respectivas prestaciones, la más reciente Sentencia del TS de 16 de Octubre de 2017 ( Sentencia nº561/2017) , establece : '1.-Esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las regles precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones.' Pues bien, partiendo de los criterios expuestos, y a la luz de los mismo, se ha de abordar la improcedencia, pretendida por la recurrente, de aplicar el interés legal en las recíprocas restituciones a las que las partes vienen obligadas.

La pretensión debe ser rechazada.

Es claro que los intereses contemplados en el art 1303 del CC no son intereses remuneratorios o moratorios (indemnizatorios) sino que cumplen la función de constituir los frutos o rendimientos del capital a los efectos de la recíproca restitución de prestaciones que dicho precepto contempla como consecuencia inherente a la de la nulidad contractual allí prevista.

Es cierto que el TS no ha realizado pronunciamiento expreso en que aborde la procedencia de la aplicación del interés legal en estos casos, pero también es cierto que siempre que se ha referido a la restitución de intereses en estos supuestos de ineficacia del contrato ha dado por sentado que son los intereses legales, al mencionarlos expresamente.

No pudiendo por otro lado pretender, como hace el recurrente que la aplicación de tales intereses suponga un enriquecimiento injusto para una parte, ya que con arreglo a los criterios distributivos indicados en las STS antes reseñadas, y su aplicación al caso, tal interés se aplica igualmente tanto para las devoluciones de cantidades que deba hacer una parte como la otra.



QUINTO.- Interesa por último la recurrente que se revoque la condena en costas efectuada en la instancia, habida cuenta de que, al menos, en cuanto a dos puntos del debate, la caducidad de la acción y la confirmación del contrato (aunque al final su alegato se centra solo en la caducidad de la acción) existían dudas de derecho, al no existir entonces una jurisprudencia definida sobre tales cuestiones.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que recientes sentencias del TS han perfilado y concretado el cómputo de los plazos para la caducidad de la acción en esta clase de contratos, (por todas STS de fecha 20 dic 2016 -y otras tantas posteriores-). Pero también es cierto que, en realidad, tales sentencias, no han hecho sino abundar en principios y postulados jurídicos consolidados, que reinterpretan acomodando al caso concreto. De modo que no procede modificar el pronunciamiento sobre las costas acordado en la instancia.

Por lo demàs; conforme a lo establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose el recurso interpuesto y confirmándose la sentencia de instancia, procede condenar a la demandada- apelante al abono de las costas ocasionadas en esta alzada.

Imposición de costas que también viene avalada por el criterio sostenido en la reciente jurisprudencia del TS en materia de costas cuando el litigio se mueve en el ámbito de los derechos de consumidores, a fin de que tenga eficacia el principio de efectividad del derecho de la Unión europea (por todas STS 4 de julio de 2017 y 18 y 19 de julio de 2017 ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona el día 15 de junio de 2015, que se confirma en su integridad.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

En concreto, contra esta sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo; o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la Disp. Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , yartículos 2 y 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de Derecho Civil en Catalunya).

Para la interposición de tales recursos deberá constituirse el depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir que la parte recurrente efectuó, conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Transfiérase la cantidad de 50 euros al Ministerio de Justicia, a los fines contemplados en la citada Disposición.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.