Sentencia CIVIL Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 136/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000008/2017

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 13 de enero del 2017.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 136/2016, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 696/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,ELEVAGE IPARRALDE S.L., representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por el Letrado D. Ignacio Lazcano Gaite; parteapelada,PRIMAGAS ENERGIA S.A., representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Ramón Valls Domínguez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 696/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Leache, en nombre y representación de Primagas Energía SA, contra Elevage Iparralde SL, representado por el Procurador Sr. Miramón, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de 7.656 € que devengará el interés legal desde la fecha en que la demandada fue requerida de pago en el proceso monitorio del que deriva el presente juicio hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC , con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ELEVAGE IPARRALDE S.L.

CUARTO.-La parte apelada, PRIMAGAS ENERGIA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 136/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-a)La presente apelación trae causa del contrato de suministro de propano a granel suscrito el día 24 de febrero de 2004 por las entidades mercantiles Primagas Energía, S.A. y Elevage Iparralde, S.L.

En sus 'Condiciones Particulares' se pactó una duración de 10 años y que en el 'caso de que el Cliente rompiera el contrato con anterioridad a la fecha pactada (.), deberá resarcir a Primagas Distribución en concepto de gastos de puesta en marcha la cantidad de 6.600 euros'.

La condición general IV.c,'Incumplimiento y resolución anticipada',tras enumerar una serie de causas de 'incumplimiento por cualquiera de las partes', establece que la 'notificación escrita del incumplimiento con expresión de las causas incurridas permitirá suspender la relación comercial mientras persista dicho incumplimiento. Primagas se reserva la facultad de resolver, si así lo considera, el presente contrato por remisión al Cliente de carta por correo certificado con acuse de recibo, después de la expiración de un plazo de diez días siguientes a la notificación de Primagas al Cliente realizada por el mismo procedimiento, denunciando la causa de incumplimiento y sin ningún resultado de su subsanación satisfactoria. El presente contrato será resuelto de pleno derecho, sin necesidad de notificación de demora, en caso de liquidación amigable, intervención judicial, quiebra, suspensión de pagos así como fallecimiento del Cliente si así le parece conveniente a Primagas'.

b)Alegando que había resuelto el contrato con anterioridad a la fecha pactada, Primagas Energía instó procedimiento Monitorio, posteriormente juicio Ordinario, contra Elevage Iparralde solicitando su condena a pagar la cantidad de 6.600 euros, más el 16% de IV e intereses pactados.

Se opuso la demandada alegando, en primer lugar, que el contrato de suministro inicial fue posteriormente modificado en su contenido, disponiendo de una copia del mismo que aunque no tiene fecha ha de entenderse posterior al mes de febrero y anterior al día 1 de mayo de 2004, refiriéndose las modificaciones al cambio de entrega de pedido que pasa de automática a bajo pedido y a la cantidad que en caso de resolución del contrato debía abonar la demandada por gastos de puesta en marcha de la actividad, 'que es 0'.

En segundo lugar, que no había existido resolución unilateral anticipada del contrato por ninguna de las partes, por lo que no era aplicable la cláusula penal pactada, sino una resolución amigable.

En tercer lugar, que la causa de la extinción del contrato había sido la concurrencia de fuerza mayor, por lo que fue aplicada la condición general IV.c del contrato que prevé su resolución automática por causa de fuerza mayor sobrevenida originada por el cese de la actividad del cliente, sin otra consecuencia que la inmediata restitución del depósito y el material accesorio, siendo 'más bien'un supuesto de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que'pertenece al campo de la teoría de los riesgos' ( arts. 1156 , 1182 , 1184 y 1452 CC ) y produce la liberación del deudor o ausencia de responsabilidad.

c)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

c.1 El juez de primera instancia considera, en primer lugar, que no se había probado que el segundo contrato, aportado con el escrito de contestación, donde se suprime la estipulación relativa a la penalización por resolución anticipada y se precisa que la recogida del producto se hará bajo pedido en lugar de automáticamente, sea posterior al primero e implique por ello una novación modificativa, ya que'no está fechado (.) y ninguna otra prueba se ha practicado'.

c.2 En segundo lugar, que la declaración prestada en su interrogatorio por el representante de la demandada acredita que fue ésta la que comunicó a la actora el cierre de la granja por razones económicas, así como que ésta se personó en la granja para retirar el tanque-cuba del depósito que previamente había instalado para el suministro del propano, lo que tuvo lugar en el año 2007, por lo que'resulta indudable que el contrato fue resuelto a instancia de la demandada al ser evidente que tras cerrar la granja lo que viene a comunicar a la actora es que cese en el suministro contratado'.

c.3 En tercer lugar, que no era aplicable la condición general IV.c al no encontrarnos 'ante una suspensión temporal del suministro, sino ante la total falta de suministro por petición expresa de la demandada al comunicar el cierre de la granja', sin que exista'prueba alguna que acredite que la resolución del contrato en 2007 hubiese sido por haberse liquidado de manera amigable entre las partes como estaba previsto en el contrato',y 'ni siquiera se detallan cuáles fueran los términos de tal pretendida liquidación amigable ni se aporta documento u otro medio de prueba en que se hubiera recogido o permita acreditar la misma'.

c.4 En cuarto lugar, acreditado el cese en la actividad de la granja no era de aplicación lo establecido en los arts. 1.182 y s. CC , en relación con el art. 1.156 del mismo Texto Legal ,'al ser evidente que no nos encontramos ante supuestos en que la prestación a que viene obligado el deudor ahora demandado resulte legal o físicamente imposible como se exige en el artículo 1.184 para que el deudor quede liberado de sus obligaciones', máxime si la condición general IV.c prevé la resolución de pleno derecho para los supuestos de quiebra y suspensión de pagos, supuestos que no constan hayan tenido lugar.

d)Recurre la demandada.

SEGUNDO.- a)En el primer motivo del recurso sostiene la apelante que las razones que ofrece la sentencia del Juzgado no son motivos para descartar la existencia de la novación, ya que el documento existe, porque es un documento oficial de la empresa suministradora y está firmado por las mismas personas que el contrato reconocido, confirmando la declaración del testigo Sr. Victorino las modificaciones que se produjeron y la actora 'no puede explicar la existencia del documento firmado por su mismo representante porque no tiene fecha y otros datos dado que no es sino una modificación del principal y se ajusta en la fecha, plazo y demás datos a aquél excepto en las modificaciones que refleja cambio de modo de servicio y supresión de la penalización' (sic).

b)El motivo se desestima.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins-tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio'tantum devolu¬tum quantum apellatum', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, siendo buena prueba de ello que el testigo Sr. Victorino , empleado de la demandada, ahora apelante, manifestara en su declaración que ni intervino en la contratación ni habló'con nadie de la empresa suministradora',por lo que no confirma, en contra de lo alegado en el recurso, la supresión de la estipulación relativa a la penalización por resolución anticipada.

TERCERO.- a)En el segundo motivo del recurso se alega que para no aplicar la normativa de la condición general IV.c que rige la resolución del contrato, la sentencia del Juzgado considera indudable que el contrato fue resuelto a instancia de la demandada 'al ser evidente que tras cerrar la granja lo que viene a comunicar a la actora es que cese en el suministro contratado',pero'ello no obliga a la empresa a resolver el contrato debiendo cumplir con los requisitos recogidos en aquél si lo hace, o puede darlo por concluido en el caso de resolución amistosa que es como sucedió a tenor del comportamiento de la empresa suministradora que procedió a llevarse el combustible sin ninguna petición o comunicación de incumplimiento contractual (.), ni presentar reclamación alguna hasta pasados años'(sic), sin que pueda descartarse la liquidación amigable, como hace la sentencia apelada, porque no puede explicarse su contenido, ya que'no necesita documento alguno, ni explicación alguna de sus términos como la sentencia reclama',ya que 'no tiene como conclusión más que la comunicación por parte de la empresa y la retirada del propano por parte de la suministradora sin más comunicación ni reclamación, lo cual ya es una prueba de actos propios y sobre todo (.) supone la ejecución de lo que habían pactado las partes, el servicio se haría bajo pedido, si no se pide no hay servicio, la indemnización en caso de retirada del combustible sería 0, circunstancias que sí aparecen por tanto probadas'.

b)El motivo se estima.

b.1 La regla general es que el conocimiento no equivale a consen¬ti¬miento.

Tampoco es lícito considerar el silencio como indife¬rente para el Derecho, al no caber duda que en algunos casos puede ser interpretado como consentimien¬to, es decir, como manifes-tación de una determina¬da voluntad, de manera que el proble¬ma, en mate¬ria de silencio, como esta Sección ha indicado en resolucio¬nes anteriores [SSAPN 11 septiembre 2003 (JUR 2003, 2¬35827), 20 septiembre (2001, 29¬1781) y 16 noviembre 2001(JUR 2002, 20951)] no está en decidir si puede ser expre¬sión de consen¬ti¬miento, sino en determinar bajo qué condicio¬nes puede aquél ser interpreta¬do como tácita manifesta¬ción de ese con-senti¬miento, a cuyo fin han de valorarse las relaciones pre-existen¬tes entre las par¬tes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstan¬cias que preceden y acompañan al silen¬cio, pues estos factores pueden conducir a considerarlo, en algunos casos, como suscep¬tible de ser interpre¬tado como asentamiento o manifestación del querer, partiendo para ello de la idea de que el silencio puede servir de prueba o presun¬ción de volun¬tad, o de que el silencio es fuente de responsa¬bilidad susti¬tutiva de la volun¬tad, cuando las necesida¬des consagradas por el uso imponen manifes¬tarse en determinado sentido, de tal manera que si no se hace así el silencio prolongado puede equivaler a una falta que puede estimarse ha de ser reparada tratando al que calló como si hubiese acepta¬do, siempre y cuando se evidencie que, dada una determinada relación entre personas, el modo corrien¬te y normal de proce¬der implica el deber de hablar, y concre¬tamente de manifestar disconformidad u oposición a una situa¬ción que puede afectar a sus derechos, porque en ese caso si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe.

En el caso ahora enjuiciado, las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que la condición general IV.c, 'Incumplimiento y resolución anticipada', preveía una serie de supuestos en los que el contrato quedaba 'resuelto de pleno derecho, sin necesidad de notificación de demora', entre los que se encontraba la 'liquidación amigable', imponían a la empresa suministradora la obligación de comunicar a la demandada, tanto su oposición a que diera por resuelto anticipadamente el contrato de suministro ante la falta de rentabilidad de la explotación, como su intención de reclamar la cláusula penal pactada.

Al no constar que lo hubiera hecho, su silencio debe interpretarse como asentimiento.

Aunque la Ley 20 FN, no regule el silen¬cio como declaración de voluntad en sentido positivo, sino con carácter negativo ('el silencio no se considerará como decla¬ración de volun¬tad, a no ser que así deba interpre¬tarse con¬forme a la Ley, la cos¬tumbre o los usos, o lo conve¬nido entre las par¬tes'), se obtiene la misma conclusión, pues, se insiste, de lo pactado por las partes en la condición general IV.c, del contrato de suministro surgía la obligación de la actora de comunicar su oposición a la resolución anticipada.

b.2 Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8687),'la interdicción del 'retraso desleal' (Verwirkung, en la doc¬trina germánica) significa que un derecho no puede ejerci¬tarse cuando el titu¬lar no sólo no se ha preocupa¬do durante mucho tiempo de hacer¬lo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisi¬va a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercita¬rá, no siendo, por tanto, bastante una mera dilación en la actua¬ción del derecho, sino que ésta ha de producirse en circuns¬tancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolera¬ble e inadmisible por antiju¬rídico su tardío ejercicio.'

Si no consta que la empresa suministradora comunicara en su día a la demandada su oposición a que hubiera resuelto anticipadamente el contrato en el año 2007, limitándose a recoger el propano, debe considerarse desleal, a los efectos de la mencionada doctrina, que haya tardado siete años en reclamar el importe de la cláusula penal.

b.3 La estimación del motivo conlleva la desestimación de la demanda.

En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, no obstante desestimarse la demanda procede no hacer especial pronunciamiento sobre las mismas atendidas las serias dudas de derecho que suscita la interpretación del contrato de suministro suscrito por las partes en relación al régimen aplicable al supuesto de resolución anticipada.

CUARTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apela¬ción inter-puesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 1 de Pamplona, en el juicio Ordinario 696/2014, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.