Sentencia CIVIL Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 661/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00008/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2016 0001032

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000161 /2016

Recurrente: Juan Antonio

Procurador: M ROSARIO REVILLA GIMENEZ

Abogado: ANA REVILLA GIMENEZ

Recurrido: Natalia

Procurador: MARIA ANGELES LLORENTE BORREGUERO

Abogado: MIRIAM EVA MARTINEZ PERLADO

S E N T E N C I A Nº 08 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 661 Año 2016

Divorcio Contencioso 161/2016

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Natalia ; contra D. Juan Antonio , sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Revilla Giménez y defendido por el Letrado Sr. Sanz de Castro y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendida por la Letrado Sra. Martinez Perlado, con intervención delMINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Juan Antonio Y Natalia , con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio a la madre, ostentando ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2ª.- El esposo y padre contribuirá a los alimentos de los hijas menores abonando a la esposa, en la cuenta que ésta designe, la cantidad total para ambas de 400 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo. Esta pensión se abonará con efectos desde el 1 de julio de 2016.

Igualmente, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que generen las hijas, atendiendo a lo dicho respecto de tales gastos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

3ª.- El padre podrá visitar a sus hijas y tenerlas en su compañía, así como comunicarse con ellas, en la forma que acuerden ambos progenitores en interés de las menores. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen:

1.- El padre podrá visitar a las hijas en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes ( o en periodos no lectivos desde las 14 horas ) hasta las 20 horas del domingo, incluyendo pernocta de las menores. Los puentes escolares se anexionarán al fin de semana de que se trate, y estarán con el progenitor al que le corresponda estar con las hijas.

2.- Dos días entre semana de todas las semanas, los martes y jueves, desde la salida del colegio de las hijas hasta las 20 horas, con respeto en todo caso de las actividades escolares y extraescolares de las hijas, y de sus necesidades de estudio, alimentación y sueño.

3.- Igualmente, le corresponderá tener a las hijas la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad ( el primer periodo irá desde la salida del colegio el día que den vacaciones a los menores hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre; el segundo periodo irá desde las 17 horas del día 31 de Diciembre hasta las 21 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares tras las vacaciones. El día 6 de enero, el progenitor que no tenga a las hijas consigo tendrá derecho a tenerlas desde las 16 hasta las 19 horas ). También la mitad de las vacaciones de Semana Santa ( el primer periodo desde el viernes anterior al domingo de ramos a la salida del colegio hasta el jueves santo a las 19 horas; el segundo periodo irá desde las 19 horas del jueves santo hasta las 19 horas del miércoles de Pascua ).

Durante las vacaciones de verano, el padre podrá permanecer con las hijas durante 15 días continuados del mes de Julio y 15 días continuados del mes de Agosto, pudiendo ser esas quincenas seguidas o alternas. Los días de Junio en que

las hijas tengan vacaciones estarán con el progenitor que no vaya a disfrutar de periodo vacacional con ellas la primera quincena de julio. Del mismo modo, los días de septiembre en que las hijas tengan vacaciones estarán con el progenitor que no vaya a disfrutar de ellas la segunda quincena de agosto.

En todos los casos, la elección del concreto periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor con al menos dos meses de antelación a la fecha de disfrute.

Durante el concreto periodo vacacional en que la madre esté con los hijos, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y días entre semana, salvo acuerdo de los cónyuges en sentido contrario. El régimen de fines de semana alternos se reanudará el primer fin de semana siguiente a la finalización del periodo vacacional de que se trate.

4.- El día del cumpleaños del padre y el día del padre, las hijas estarán con él desde las 14 hasta las 20 horas, si no le correspondiera estar con ellas. De la misma manera, el día del cumpleaños de la madre y el día de la madre estarán en el mismo horario con la madre, si no le correspondiera estar con ellas.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor que no las tenga consigo tendrá derecho a estar con ellas durante dos horas ( de 18 a 20 horas ), debiendo ser los cónyuges los que se pongan de acuerdo para permitir que la hija, en su caso,

festeje su cumpleaños con los amigos.

En todo caso, las entregas y recogidas de las menores se harán en el domicilio materno.

4ª.- Se atribuye a la esposa e hijas en cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico sito en DIRECCION000 ( Segovia ), en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . Serán de cuenta de la esposa, en exclusiva, los gastos de la vivienda por suministros y consumos, y cuotas de comunidad que en su caso devengue. Los cónyuges seguirán contribuyendo por mitad al abono de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

El esposo deberá salir del domicilio conyugal antes del día 24 de junio de 2016, pudiendo retirar exclusivamente sus ropas y enseres personales, y debiendo reintegrar todos los elementos del ajuar doméstico que en su caso se hubiera llevado. A partir de ese momento, si a su derecho conviene, la esposa podrá cambiar las cerraduras de la vivienda cuyo uso se le atribuye.

5ª.- La disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales, pudiendo los cónyuges llevar a cabo su liquidación de mutuo acuerdo o a través del procedimiento legalmente establecido.

6ª.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas

del procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, al Registro Civil de SEGOVIA donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges para su anotación marginal.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por el juzgado de oficio, dictó Auto de aclaración de dicha sentencia, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis , que en su parte dispositiva literalmente dice:' ACUERDO aclarar y completar la sentencia definitiva dictada en el día de la fecha en el siguiente sentido:

1º.- El régimen de guarda y custodia de las hijas menores en favor de la madre es inmediatamente efectivo. En consecuencia,el padre entregará a la madre a la hija menor Marta en el día de hoy, a las 20 horas de la tarde, en el domicilio de los

abuelos maternos donde parece ser que se encuentra en estos momentos la madre residiendo con la otra hija.

2º.- El fin de semana que comienza hoy tendrá el siguiente régimen particular: Las hijas estarán con la madre, si bien el padre podrá estar con las hijas y tenerlas en su compañía el domingo día 19 de junio, desde las 12 hasta las 20 horas, siendo recogidas y entregadas en el domicilio de los abuelos maternos de las menores.

3º.- Lo que resta del presente mes de Junio a partir del día 20, queda sujeto al régimen de visitas ordinario establecido en la sentencia, de la siguiente manera: El martes y jueves correspondientes a los días 21, 23, 28 y 30 de junio, las hijas estarán con el padre desde la salida del colegio o, en su defecto desde las 14 horas, hasta las 20 horas. También estarán con el padre el fin de semana del 24 al 26 de junio, desde las 14 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

4º.- El régimen de vacaciones de verano será el establecido en la sentencia. Siendo el presente año par, corresponde a la madre la elección de los correspondientes periodos de disfrute de vacaciones, debiendo comunicar la elección a este Juzgado y a la otra parte antes del día 28 de junio.

5º.- En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , del que deberá salir el esposo antes del día 24 de junio, el esposo deberá comunicar a este Juzgado y a la otra parte el día y hora en que va a abandonarlo, relacionando las ropas y enseres exclusivamente personales que se va a llevar consigo, que en ningún caso podrá ser ajuar doméstico.

El incumplimiento de las obligaciones y mandatos establecidos en la presente resolución conllevará, sin perjuicio de hacerla efectiva, la imposición al cónyuge incumplidor de multas coercitivas de 500 euros por cada incumplimiento que se constate, sin perjuicio igualmente de la posible responsabilidad penal en que se pudiera incurrir por desobediencia o abandono de familia.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo la demandante-apelada y adhiriéndose al recurso el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia solicitado por el apelante, dictándose Auto por dicha Sala a 12 de diciembre de 2016, que en su parte dispositiva acordaba denegar el recibimiento del pleito a prueba y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo. Y habiéndose celebrado en su dia dicha deliberación y fallo del citado recurso, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del ex esposo contra la sentencia dictada en la instancia en que acordando la disolución del matrimonio entre los litigantes, fijaba las medidas definitivas que deberán regir en el fruto sus relaciones y con sus hijos comunes.

Por la parte apelante se impugna únicamente el régimen de custodia fijado en sentencia, custodia de la madre con derecho de vistas del padre y fijación de pensión a cargo de este y en favor de sus hijos de 400 €, alegando a tal respecto que no existía causa para mortificar lo acordado en medidas provisionales pues la discusión fue provocada por la esposa y su familia; solicitando la custodia compartida y subsidiariamente la disminución o supresión de la pensión fijada.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y se adhiere al apelante en lo relativo exclusivamente a la custodia compartida, régimen que el mismo interesaba en la instancia.

SEGUNDO.- El juez a quo concluye fijando el régimen de custodia establecido en base a dos argumentos esenciales: por una parte que la causa del divorcio obedeció a la falta de cumplimiento del esposo de su obligaciones conyugales, ante su infidelidad, que le lleva a concluir que no es capaz de mantener adecuadamente sus compromisos en favor de la familia; y por otra por el enfrentamiento que se produjo entre los cónyuges , cuyo origen atribuye al esposo, en los días anteriores al juicio y con ocasión de llevar a efecto el régimen fijado en medidas provisionales, precisamente la custodia compartida, que le lleva a concluir la inconveniencia de mantener este régimen cuando existe esa mala relación entre las partes.

La Sala discrepa de dichas valoraciones y por el contrario entiende, con el ministerio fiscal y la parte apelante que resulte más adecuado el régimen de custodia compartida, por no considerar que existan motivos trascedentes que vayan a impedir su efectividad, y siempre tomando en consideración el interés superior de los menores.

En cuanto al primer argumento que aduce el juez de instancia en su sentencia, el apelante sostiene que no debe ser tenido en cuenta, pues se refiere a una situación de infidelidad que se produjo en el pasado y que efectivamente motivó un primer intento de conciliación y luego un intento de divorcio de mutuo acuerdo que se trasformó en contencioso.

A este respecto debe indicarse que efectivamente la infidelidad supone una quiebra de la relación de confianza que rige en el matrimonio y por tanto un incumplimiento contractual en relación con el otro cónyuge. Ahora bien, entendemos que esta circunstancia por sí sola, que afecta a la pareja no puede trasladarse sin más al cuidado de los hijos ni al derecho de éstos de tener la referencia paterna y materna, pese a que uno de ellos pueda haber engañado al otro en alguna ocasión. Quiere con ello decirse que la infidelidad en sí misma, en tanto no repercuta en la atención y cuidado de los hijos ni en el cariño y dedicación hacia ellos, no puede ser valorada como elemento impeditivo de la custodia compartida, atendiendo precisamente a ese interés superior del menor.

En el presente caso no hay prueba acreditativa que el padre no haya desarrollado hacia sus hijos una conducta adecuada como padre, de cuidados y atención, y la prueba de ello es que en medidas provisionales se adoptó el régimen de custodia compartida, indicativa de que en aquel momento el juez de instancia, pese a tener conocimiento de esta circunstancia, consideraba al padre perfectamente capacitado para llevar acabo sus responsabilidades parentales.

Por lo tanto el elemento desencadenante del cambio del régimen de custodia establecido en las medidas provisionales en auto de 3 de junio de 2016 tuvo que suceder entre esa fecha y el 16 de junio, fecha del juicio de divorcio, y por tanto sólo pueden ser los incidentes que tuvieron lugar el día 12 de junio.

TERCERO.-Respecto de éstos, efectivamente ponen de relieve la explosión de una situación conflictiva, en que ambos progenitores acabaron ante la Guardia Civil con denuncias cruzadas y con negativas del padre a la entrega de la hija mayor, e incluso al bloqueo de la entrada de su casa en DIRECCION000 .

Esa discusión es indudable y tuvo un carácter grave que sorprende cuando hasta ese momento las relaciones entre los cónyuges habían sido si no buenas, al menos educadas, compartiendo incluso el domicilio común.

Lo cierto es que la misma es un hecho aislado, y derivada de la aplicación del régimen de custodia, y en la proximidad de la celebración del juicio. En una situación así, puede darse por acreditado sin necesidad de mayores pruebas, que la situación de ambos cónyuges tenía que ser de tensión. En fechas inminentes a la resolución de su futuro, en que se mantenían pretensiones contrapuestas, y ante la determinación de unas visitas y estancias que no habrían sido reguladas en las medidas provisionales. En una situación como mal descrita, una explosión de esa tensión puedo dar perfectamente al resultado acreditado. Lo cierto es que cabe plantearse hasta qué punto no influyó en ese desenlace la propia decisión judicial adoptada.

Como el propio juez de instancia expresa, el auto de medidas provisionales acordaba la custodia compartida, pero no la determinaba en forma alguna, por una parte ante la proximidad del juicio de divorcio y por otra para que fuesen los padres los que propusiesen un plan parental, esto es que no se tomó decisión alguna para regular su situación. La finalidad de dejar a la autonomía de las partes la delimitación de esa custodia sin duda es un fin loable, pero es indudable que en situaciones como esta, con un divorcio contencioso, puede abocar a situaciones de tensión, que no todo el mundo es capaza de resolver de una forma racional o sosegada.

En resumen, se entiende que el suceso que tuvo lugar el día 12 de junio, fue una discrepancia puntual, derivada del propio proceso de divorcio y con el fondo de una decisión que no especificaba las obligaciones y derechos de las partes.

CUARTO.-En esta tesitura, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala no entiende que existan motivos bastantes para no mantener la custodia compartida cordada en las medidas provisionales.

En este sentido y siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, hemos de hacer cita de la STS 433/2016 de 27 de junio , cuando dispone, aparte de la deseabilidad como régimen normal de la custodia compartida, que el juez a quo asume y expresamente reconoce en su sentencia, que el hecho de que la existencia de ese conflicto propio de la crisis matrimonial no impiden la adopción de estas medidas:'como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

Concluyendo en relación con el caso examinado que'1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio'.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, en que no existen unas desavenencias continuadas como era dicho caso, sino ante un enfrentamiento puntual, debe darse la razón al ministerio fiscal y al apelante y determinar que no existen motivos por los que la custodia compartida no deba ser aplicada, como ya se ha dicho.

QUINTO. -Considerando procedente la custodia compartida, se hace necesaria la determinación de las condiciones en que dicho régimen se desarrollará. Por el Ministerio Fiscal se solicita que la custodia se desarrolle por semanas, permaneciendo los menores en el domicilio y siendo los progenitores los que acudan cada semana que les corresponde la custodia.

La Sala no considera que esta sea la solución más adecuada. Evidentemente la permanencia en el domicilio familiar de los menores y la alternancia de los progenitores puede ser el régimen más beneficioso para los niños; pero por más que ese sea el interés más necesitado de protección, no se puede dejar de tener en cuenta los inconvenientes que puede suponer para los padres y los conflictos que conlleve, lo que a la postre repercutirá en perjuicio de los menores. En este sentido esta forma de ejercer la custodia compartida será óptima cuando así lo acuerden los cónyuges, pero ese no es el caso en este momento.

Y así la fijación de esta forma de custodia supone en primer lugar una carga económica añadida para la familia, pues será preciso disponer de tres viviendas, la de los hijos, la del padre y la de la madre. En segundo lugar es una fuente segura de roces, y con ello de posible conflictos si no existe una firme voluntad de los progenitores de evitarlos, derivados del uso de la vivienda por cada uno de ellos, en materias como limpieza, compra de alimentos o productos del servicio para la vivienda o al misma intimidad de cada uno de los progenitores. Finalmente, esta forma de custodia puede ser adecuada en tanto la situación de los progenitores no cambie, esto es mientras sigan estando solos con sus hijos. Pero no lo es si alguno de ellos, o los dos, rehacen su vida sentimental y encuentran una nueva pareja, más aún si tiene descendencia con la misma. En tal caso, ¿debería la nueva pareja mudarse todas las semanas con el progenitor que le corresponde la custodia?, ¿o debería el custodio abandonar a su pareja durante esa semana? Y si tiene nuevos hijos, ¿tendrían éstos que cambiar de domicilio cada semana, con afectación a su propio bienestar?, ¿tendrá el progenitor que abandonarles una semana sí y otra no?. Se trata de cuestiones que hacen poco aconsejable, salvo que medie acuerdo expreso entre los progenitores, fijar tal forma de cumplimiento.

Dicho lo anterior, también es cierto que se estima que la custodia compartida exige que los menores no sean desarraigados de su ámbito escolar y social, y por tanto se hace imposible acceder a este régimen si alguno de los miembros de la pareja decide ir a vivir a un lugar alejado de aquel en que reside el otro progenitor. Por tanto deberá exigirse que las residencias de ambos sean próximas.

Finalmente el vivir en dos casas de forma alterna, hace que no se estime conveniente un régimen de cambio de custodia por semanas, que obligaría a los menores a estar casi permanentemente con la maleta preparada de un sito a otro, y no permitía fijar adecuadamente la relación con los progenitores. Por ello se considera más adecuada la permanencia bisemanal.

SEXTO.- Estimándose más adecuado que los menores residan en los domicilios de los progenitores, surge el problema de la atribución del domicilio familiar. La jurisprudencia ha establecido que en los supuestos de custodia compartida no existe un interés más necesitado de protección respecto de los hijos y la fijación del uso de la vivienda familiar puede ser limitada o modificadas, en tanto que existe una doble atribución de domicilios a las menores, pues la situación será similar a la no existencia de descendencia ( art. 96 CC ).

En el caso que nos ocupa, y pese a reconocerse que el sueldo de la esposa es mayor que el del esposo, debemos considerar la situación creada tras la sentencia del juez de instancia. En virtud de la misma la madre lleva viviendo en la vivienda familiar con sus hijas desde junio de 2016. Esta circunstancia, unido al hecho que el padre recurrente no haya solicitado en su recurso de forma expresa que el domicilio familiar le sea atribuido en exclusiva, hace procedente que el uso de la vivienda familiar siga siendo usado por al madre, si bien con efectos limitados hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Esta atribución no se hace en base al interés de las menores más necesitado de protección, que en este caso no existe, sino como forma de evitar los gastos añadidos del alquiler de otra vivienda, estando disponible la que fue familiar.

Ahora bien, el uso de esa vivienda por parte de la madre le supone un ahorro en la manutención de sus hijos, pues el concepto de alimentos incluye la vivienda, y a su vez supone una contribución añadida de padre a la manutención de los hijos cuando estaña con la madre. Esta circunstancia debe ser compensada, y por tanto se considera que, en tanto la madre detente el uso del domicilio familiar, deberá contribuir al pago al esposo de la mitad de la renta que haya de abonar por la vivienda que deba procurarse para vivir con sus hijos cuando le corresponda la custodia. Se estima que de esta forma se nivelan las prestaciones que cada progenitor hace al sostenimiento de sus hijos. Esta solución, ciertamente no habitual, no es sin embrago una ocurrencia de esta Sala, habiendo sido ya adoptada con anterioridad en otras Audiencias, como en la de Valladolid (SAP, secc.1ª, de 1 de abril de 2016).

En cuanto a la obligación de pago de la mitad de renta, éste se referirá al alquiler, a precio del mercado de alquiler, de una vivienda de las características de la que constituye el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000 . El incumplimiento de esta obligación por parte de la madre que ocupa el domicilio que fue familiar habilitará al padre para solicitar se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar por la madre.

SÉPTIMO.- En cuanto al régimen concreto de la custodia en relación con las menores, salvo acuerdos entre los litigantes, de forma subsidiaria se señala el siguiente: las menores serán recogidas por el progenitor que vaya a ostentar la custodia esas dos semanas el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar y cuando no haya uno u otra, el viernes a las 18:00.

En los meses de julio y agosto las menores podrán estar un mes completo con cada progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

En las vacaciones de Navidad se establece una excepción a la custodia bisemanal, de forma que la primera semana de navidad, desde la concesión de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:00, las menores permanecerán con un progenitor y desde esa fecha hasta el inicio de las clases con el otro, con el mismo régimen de elección que los meses de verano. Las menores serán recogidas en esa fecha en el domicilio en el que hayan estado residiendo esa semana.

Igualmente y al tratarse de una custodia bisemanal se establece un régimen de visitas durante ese periodo, de forma que todos lo miércoles, el progenitor que no tenga la custodia podrán estar con las menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Finalmente se confirma que el día de la madre o el del padre, así como los respectivos cumpleaños, pondrán estar con el padre o con la madre al que el día u onomástica corresponda desde las 14.00 hasta las 20:00.

OCTAVO.-Dada la materia sobre al que versa el presente recurso y las dudas de hecho que plantea, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, como tampoco las de la instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en juicio de divorcio 161/2016 ;se revoca la misma parcialmentey confirmando la disolución del matrimonio se acuerdan las siguientes medidas:

1.Los progenitores ostentarán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre las hijas comunes.

2.La custodia de las mismas será compartida, con el siguiente régimen, subsidiario al que las partes puedan acordar libremente:

2.1.La custodia se desarrollarán por cada uno de los progenitores teniendo consigo a las menores durante dos semanas consecutivas.

2.2.Las menores serán recogidas por el progenitor que vaya a ostentar la custodia esas dos semanas el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar y cuando no haya uno u otra, el viernes a las 18:00.

2.3.En los meses de julio y agosto las menores podrán estar un mes completo con cada progenitor, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Durante este periodo se suspenderán la vistas intrasemanales.

2.4.En las vacaciones de Navidad, la primera semana de navidad, desde la concesión de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:00, las menores permanecerán con un progenitor y desde esa fecha hasta el inicio de las clases con el otro, con el mismo régimen de elección que los meses de verano. Las menores serán recogidas en esa fecha en el domicilio en el que hayan estado residiendo esa semana. Durante este periodo se suspenderán la vistas intrasemanales.

2.5.Todos los miércoles, el progenitor que no tenga la custodia podrá estar con las menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

2.6.El día de la madre o el del padre, así como los respectivos cumpleaños pondrán estar con el padre o con la madre al que el día u onomástica corresponda desde las 14.00 hasta las 20:00.

2.7.Los progenitores residirán en la misma localidad. En caso de cambio de domicilio por parte de alguno de ellos, deberán ponerse previamente de acuerdo, en interés de las menores, y si éste no se produce solicitar la autorización judicial.

3.El uso del domicilio familiar se atribuye temporalmente a Dª Natalia , hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. En tanto la madre detente el uso del domicilio familiar, deberá contribuir al pago al padre de la mitad de la renta que haya de abonar por la vivienda que deba procurarse para vivir con sus hijos cuando le corresponda la custodia. Dicha cuantía no excederá de la mitad del precio del alquiler, a precio del mercado de alquiler, de una vivienda de las características de la que constituye el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION000 . El incumplimiento de esta obligación por parte de la madre que ocupa el domicilio que fue familiar habilitará al padre para solicitar se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar por la madre.

4.Se declara la disolución del régimen económico matrimonial.

5.No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A. 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.