Sentencia CIVIL Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 491/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 491-C262/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2312/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-3
SENTENCIA NÚM. 8/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2312/12, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte actora-reconvenida, CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L., representada
por la Procuradora Doña Lourdes Cañada Rodríguez, con la dirección del Letrado Don Agustín Sáez Fuentes
y; como apelada, la parte demandada-reconviniente, CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L., representada
por el Procurador Don Lorenzo Guich Giménez, con la dirección del Letrado Don José María Borja Ivars.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2312/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

3 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L contra CONSTRUCCIONES ARBIZU, S.L, y, se condena a la demandada a abonar la suma de 180 € como coste de reparación de los trabajos mal ejecutados.

Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por CONSTRUCCIONES ARBIZU, S.L contra CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L, y, se condena a ésta última parte en la suma de 2.744, 41 €. Se aprecia la compensación judicial por los saldos anteriores de manera que CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L tendrá que abonar a CONSTRUCCIONES ARBIZU, S.L la suma de 2.564, 41 € más el interés legal de ese importe a devengar en la forma determinada en la

Fundamentos

No se condena a ninguna de las partes en las costas procesales de la demanda ni de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora-reconvenida y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 491-C262/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda principal tiene por objeto una pretensión de condena a reparar los defectos constructivos tras la ejecución de una obra de reforma llevada a cabo a finales de 2003 y principios de 2004 por CONSTRUCCIONES ARBIZU, S.L. en la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM000 - NUM001 de Benidorm, ocupada en régimen de arrendamiento por CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L., que están descritos en el acta notarial autorizada en el mes de febrero de 2006.

La demanda reconvencional articulada tiene por objeto una pretensión de condena al pago de parte del precio de la obra a cargo de CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L. por importe de 2.934,20.- € más los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal al condenar a CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L. al pago de 180.- €, importe equivalente a la reparación de parte de los defectos constructivos y; estimó en parte la demanda reconvencional al condenar a CANAL 24 TELECOMUNICACIONES, S.L. al pago de 2.744,41.- €; procediéndose a la compensación judicial en la cantidad concurrente.

Frente a la misma se ha alzado la actora-reconvenida quien formula alegaciones de naturaleza procesal: i) improcedente interrogatorio del representante legal de CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L.; ii) carácter de informe pericial del documento número 7 acompañado a la demanda principal; iii) indefensión por no haber facilitado soporte videográfico del acto del juicio antes de la interposición del recurso de apelación y; alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba: i) existencia de todos los defectos constructivos reflejados en el acta notarial; ii) improcedencia de la reclamación al pago del resto del precio de la obra.



SEGUNDO.- Pasamos a examinar las alegaciones de naturaleza procesal: En primer lugar, impugna la prueba de interrogatorio de parte de CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L. porque la persona que compareció en el acto del juicio no era el representante legal de la referida mercantil de modo que debió tenerse por confesa.

Se rechaza esta alegación porque el artículo 309.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, en el caso de que el representante legal de la persona jurídica no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica de modo que el interrogatorio se practicará con la persona designada.

En nuestro caso, intervino en el acto del juicio en nombre de CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L.

quien era Administrador de la referida mercantil al tiempo de los hechos (Don Luis Carlos ) y, no el actual Administrador social, el cual no tuvo ninguna participación en los mismos.

La prueba de que la persona interrogada en el acto del juicio en nombre de CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L. era quien conocía los hechos controvertidos es el documento número 8 aportado con la demanda principal consistente en la reclamación efectuada en el año 2007 por la ahora apelante para que le remitiera la factura sobre las obras y, la persona a la que dirigía en esa comunicación es la misma persona que fue interrogada en el acto del juicio como representante de CONSTRUCCIONES ARBIZU 2000, S.L.

En segundo lugar, se alega que el Juzgador de instancia no consideró el documento número 7 de la demanda principal como un auténtico informe pericial cuando, en realidad, debió atribuirle el valor propio de este medio de prueba.

El referido documento es un acta notarial de presencia fechada el día 20 de febrero de 2006 que contiene unas fotografías de los defectos constructivos denunciados y un llamado 'informe' redactado por el Arquitecto Sr. Braulio . El referido informe contiene una descripción concisa (no alcanza la extensión de una página y media) de los defectos constructivos sin que revista las formalidades exigidas para los informes periciales en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, el referido informe no pudo ser ratificado en el acto del juicio al alegarse que su autor había fallecido con anterioridad.

Así las cosas, el acta notarial, a la que se adjunta el referido informe, no puede tener más consideración que la de un documento que describe el estado de los defectos constructivos en esa fecha y su contenido puede ser sometido a los criterios para su valoración como documento público según el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En tercer lugar, no se aprecia la indefensión denunciada por la apelante al no disponer del soporte videográfico del acto del juicio antes de la interposición del recurso porque no consta ningún escrito en el que así lo solicitara al Juzgado, por lo que la falta de la oportuna denuncia impide poder tener en cuenta la supuesta infracción procesal según exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Seguidamente, alega la apelante la errónea valoración de la prueba al no reconocerse como defectos constructivos todos los reseñados en el acta notarial antes citada y en el informe que se adjunta.

Hemos de destacar el retraso de la ahora apelante en comunicar la existencia de los supuestos defectos constructivos cuando los mismos, a su parecer, eran manifiestos: 1) después de ejecutar la reforma inicialmente pactada en el primer presupuesto donde se habrían producido los defectos denunciados en la demanda principal no tiene inconveniente en acordar una segunda obra de unión del balcón y el salón; si los defectos ya eran manifiestos, lo normal es que ni siquiera se hubiera convenido la segunda obra posterior ante la falta de confianza en la capacidad técnica de la constructora.

2) terminada la obra a principios del año 2004 no se opone ninguna reserva por la ahora apelante.

3) se extiende el acta notarial ya referida en febrero de 2006 pero no se remite copia de la misma a la constructora ni se efectúa ninguna reclamación.

4) en el mes de julio de 2007 (documento número 8 de la demanda principal) reclama a la constructora una factura pero no realiza manifestación alguna sobre la existencia de defectos constructivos.

5) solo es en el mes de abril de 2008 (documento número 9 de la demanda principal) cuando por primera vez comunica a la constructora la existencia de defectos constructivos pero como contestación a la reclamación previa al pago de la parte pendiente del precio de la obra por la constructora.

6) se presenta la demanda que inicia este proceso en el mes de noviembre de 2012, esto es, más de ocho años después de terminada la obra.

La falta de denuncia de los defectos inmediatamente después de entregada la obra y el retraso en la reclamación de la reparación de los defectos impide que pueda establecerse con seguridad la relación entre la obra ejecutada y los defectos constructivos.

De otro lado, el acta notarial contiene algunas fotografías que son poco ilustrativas de los defectos porque no alcanza a reflejarse en las mismas con la suficiente nitidez su realidad ni la entidad o alcance.

La Sala comparte la valoración de la prueba sobre los defectos constructivos: En primer lugar, respecto de las baldosas del suelo y de la pared de los cuartos de baño, la solución constructiva aplicada para el agarre de las mismas carece de relevancia desde el momento en que no se ha probado que se haya fracturado ninguna baldosa o azulejo salvo en el que se hizo la cata.

En segundo lugar, en cuanto a las puertas, como en el reportaje fotográfico solo aparece el defecto en una de ellas, la propia Sentencia así lo reconoce y aplica como valor de su reparación el que se deduce de la factura de su instalación porque la cantidad reclamada en la demanda era manifiestamente desproporcionada.



CUARTO.- Por último, alega la apelante que no se ha acreditado la realidad de la ejecución de la obra cuyo precio reclama la constructora en la demanda reconvencional, al cual nunca prestó su conformidad.

Rechazamos esta alegación por los actos propios de la ahora apelante, la cual aportó a la demanda como documentos números 5 y 6 las facturas de las referidas obras sin que opusiera la falta de conformidad con el precio sino que no procedía su pago ante la deficiente ejecución de la obra.

De otro lado, los defectos en la ejecución de la obra declarados en la Sentencia no pueden justificar la oposición al pago de la parte del precio pendiente a modo de una exceptio non rite adimpleti contractus sino, ante su escasa relevancia, permite deducir el importe de la reparación como así se ha acordado en la Sentencia recurrida al haber procedido a la compensación judicial.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-