Sentencia CIVIL Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 373/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20120000328
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 373/2016
Asunto: 100413/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 37/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº1)
Apelante: Oscar
Procurador: AURORA MONTES CLAVERO
Abogado: MANUEL REQUENA GARCIA
Apelado: Evangelina
Procurador: DAVID BARON CARRILLO
Abogado: JOSE CARLOS SEGURA DE RUS
SENTENCIA Nº 8/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almeria en los autos de Juicio Ordinario 37/2012, seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 cuyo Fallo dispone; 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de D. Oscar , contra Dña. Evangelina , y ABSUELVO a la referida parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Oscar , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada D. Evangelina , que lo impugnó oponiéndose por las razones que constan en el escrito presentado.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por D. Oscar trae causa de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que desestimaba la pretensión del demandante frente a la ex esposa D. Evangelina , sobre el derecho de uso alternativo de la vivienda familiar, objeto de adjudicación en la sociedad de gananciales ya liquidada.

Los litigantes, en el proceso de divorcio y liquidación de la sociedad de gananciales (escritura de liquidación de fecha 5 de mayo de 2006), divorciados por sentencia de fecha 15 de enero de 2009 , acordaron la adjudicación de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 , Los Llanos del Alquian, en un 60 % para el demandante y 40 % para la demandada. Así consta en la Nota registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad numero 4 de Almería.

El demandante interesaba en la demanda, que se acordara la distribución del uso de la vivienda en condominio en el mismo porcentaje de la que son propietarios (siete meses de uso para el demandante y cinco meses para la demandada).

Centra su recurso en error en la valoración de la prueba, porque en ella no se valora la prueba testifical propuesta a su instancia, donde se pone de manifiesto, que es la ex esposa la que impide la venta del bien en común, negando a terceros que la vivienda se halle a la venta. Y en cuanto a la testigo propuesta por la demandada , es la hija del matrimonio, interesada en que no se venda la misma, puesto que la habita junto a su marido junto con la litigante demandada, por lo que le asiste una evidente parcialidad en su declaración.

Y finalmente porque no se han tenido en cuenta los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales sobre el derecho de uso alternativo de la vivienda en copropiedad.



SEGUNDO.- El recurso de apelación, basado en los motivos expuestos, no puede prosperar.

Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio ) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Una vez revisado el procedimiento, el material de grabación del juicio, y la sentencia dictada, se puede concluir, que las razones de hecho y jurídicas por las que la juzgadora no reconoce el uso alternativo del condominio sobre la vivienda en discordia, descansan correctamente en la valoración de la prueba testifical vertidas por ambas partes, interrogatorio de los litigantes y; en la en la regulación del condominio, sin que consideremos se haya producido una valoración ilógica, arbitraria, irracional o contraria a derecho.

Este tribunal, corrobora las conclusiones de la juzgadora, para lo cual ha examinado el material probatorio, y extraído los elementos de juicio que en síntesis son: -Que la liquidación de la sociedad de gananciales que consta en escritura de 5 de mayo de 2006, presenta algunas anomalías jurídicas, puesto, que se incluyo en ella, una vivienda en Cabo de Gata, que procedía de la herencia del padre de la demandada D. Evangelina ; vivienda que se valoró como ganancial y se distribuyó como tal, lo cual, es de suponer, debió comportar alguna desigualdad en el reparto de la sociedad.

Así resulta de las declaraciones de ambos litigantes, junto con la hija del matrimonio, que muestran bien a las claras, que esta vivienda pertenece al padre de la demandada, y que fue donada en vida, con el acuerdo de respetar el uso de la misma por el padre hasta su fallecimiento.

-Que la vivienda controvertida, sita en Bella Vista, no ha sido vendida porque el demandante pretende obtener un valor superior al de mercado, y; no ha facilitado un acuerdo para que sea vendida a su propia hija, la testigo Covadonga . Esta vendió su casa de Almería, y tuvo intención de adquirir la parte del padre, para permitir a su madre compartir la vivienda con ésta y que así cesara la polémica y controvertida relación del ex matrimonio y del condominio.

-Los testigos de la parte demandante, D. Gabriel y D. Gerardo , amigos del demandante, son testigos de referencia que aluden a un supuesto matrimonio interesado en la compra de la vivienda, que escucharon cuando se encontraban en el Bar Pio que regenta el demandante, como los compradores le dijeron al demandante que su ex esposa les informó que la casa estaba vendida. Sobre este extremo es muy probable que el hecho ocurriera al tiempo la hija de los progenitores litigantes intentará adquirirla por un precio, discutido que oscila entre 50.000 y 70.000 € ( la parte que le correspondería al demandante). Precio que no aceptó D. Oscar .

-Y, también consta por las manifestaciones de ambos progenitores, que ha sido la hija, que ha trabajado durante 6 o 7 años en una inmobiliaria la que se encargó de la venta de la vivienda con la finalidad de que cesará la controversia de los padres con respecto a la casa. Y, que atendidas las circunstancias de crisis del mercado y el precio exigido por el padre, no ha podido venderse. En este sentido la finca, esta inscrita en el registro de la propiedad como parcela y no como vivienda, lo que resta valor a la misma. Dato corroborado por la hija y expuesto en la nota registral de la finca.

Por lo tanto, aunque compartimos la doctrina que permite la aplicación del derecho de uso de forma alternativa por los copropietarios, cuando no es posible su división, o cuando un comunero abusa del uso exclusivo y no solidario del condominio frente al otro, con base a la prohibición del abuso en el ejercicio del derecho que establece el artículo 7 del Código Civil ; como por ejemplo ha reconocido la SAP de Girona de 8 de mayo de 2015 , concita del CC Catalan, en este supuesto; no consideramos sea de aplicación al supuesto analizado.

Esta sentencia establecia: '(....) el derecho de cada cotitular a hacer uso del bien objeto de la comunidad con arreglo a su finalidad social y económica y la prohibición de hacer un uso que perjudique a los demás cotitulares, así como de impedirles que hagan uso del mismo. De los citados preceptos resulta que, en supuestos como el presente en que el bien en proindiviso es una vivienda y sus anexos, el uso entre los codueños será por regla general solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, pero es evidente que cuando, como aquí acaece, los codueños son ex cónyuges no es posible el uso solidario, lo que no ha de impedir que se ordene y regule un uso alternativo entre los comuneros de tal forma que ambos puedan disfrutar del bien común en proporción a su cuota indivisa, tal como solicita la actora en la demanda. Negar esta posibilidad y permitir la continuación del uso exclusivo y excluyente por parte de uno de los codueños sería tanto como amparar el abuso de derecho. ' Pero como se advierte de la correcta valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, el uso alternativo que solicita la parte demandante, no es consecuencia de un ejercicio abusivo del derecho por parte de la ex esposa, sino de la falta de colaboración del propio demandante para consumar la venta, a terceros, o a la propia hija del ex matrimonio, para poner fin al condominio.

Por lo tanto, el demandante en este caso, lo que debe proponer al amparo de lo dispuesto en los artículos 400 y 404 del CC es la venta de la vivienda, y no un uso alternativo de la vivienda, que solo prolonga la agónica relación del ex matrimonio. Máxime cuando el demandante posee una vivienda propia, que aunque pequeña, dispone de todo lo necesario (salón, dormitorio, cocina y cuarto de baño); lo que resta legitimidad y justificación a sus pretensiones articuladas en la demanda.

Dichos artículos preceptúan; ' Ningún copropietarios estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común Y cuando la cosa fuere esencialmente indivisibles, y los con dueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás , se venderá y repartirá su precio.' De forma que con base a lo indicado, cualquiera de los comuneros puede instar acciones judiciales para el ejercicio de ésta derecho.

Y, si las alguna de las partes en condominio no colaborara en ello, que es lo que se desprende de la prueba examinada, pero por parte del demandante, siempre se puede acudir al procedimiento judicial para la división de la cosa común, que es lo que debe instar el demandante, si la parte demandada llegara a obstaculizar la extinción del condominio.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la demandante en esta instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2015 dictada por el Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 37/2012 del que deriva la presente alzada, 1.- Confirmamos la sentencia en todos sus términos.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante con perdida del depósito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.