Sentencia CIVIL Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 466/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00008/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2017 0000612
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIERES
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000195 /2017
Recurrente: Leopoldo
Procurador: JAVIER FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ
Abogado: SILVIA ALONSO GONZALEZ
Recurrido: Gracia
Procurador: MARIA ANGELES DIAZ FERNANDEZ
Abogado: TARSILA MARTINEZ CRUZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 466/17
En OVIEDO, a Doce de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 8/18
En el Rollo de apelación núm. 466/17 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que
con el número 195/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Mieres, siendo apelante DON
Leopoldo , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JAVIER FERNÁNDEZ-
VIGIL FERNÁNDEZ y asistido por la Letrada Sra. SILVIA ALONSO GONZÁLEZ; y como parte apelada
DOÑA Gracia , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. Mª. ÁNGELES
DÍAZ FERNÁNDEZ y asistida por la Letrada Sra. TARSILA MARTÍNEZ CRUZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó sentencia en fecha 07.09.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre DON Leopoldo y DOÑA Gracia , por concurrir causa legal de DIVORCIO ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- pensión compensatoria Don Leopoldo habrá de abonar en concepto de un 40% de sus ingresos líquidos mensuales a doña Gracia , en la cuenta corriente que a tal efecto señale, cantidad que se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Empleo u organismo Público que lo sustituya.

2.- Se atribuye a doña Gracia el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Mieres.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo matrícula Ford Focus E-....-HG y de la moto Yamaha N ....-DTF a don Leopoldo .

Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales devengadas.' Y Auto de rectificación de fecha 29.09.17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Completar la SENTENCIA Nº 104/17 de 07/09/17 , en los términos siguientes: '.... Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre DON Leopoldo y DOÑA Gracia , por concurrir causa legal de DIVORCIO ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- Don Leopoldo habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria un 40% de sus ingresos líquidos mensuales a doña Gracia , y ello con carácter vitalicio , en la cuenta corriente que a tal efecto señale, cantidad que se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que lo sustituya...'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 08.11.17 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la representación procesal de don Leopoldo , se aporta como prueba documental contrato de arrendamiento y régimen de prejubilaciones de la empresa Hunosa.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso. De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación.

Las consecuencias de esta regulación son múltiples. Salvo los supuestos de los arts. 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271, que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art.

265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

La concurrencia de estas excepciones se debe justificar, hacer ver al tribunal que efectivamente concurren estas circunstancias excepcionales y que por tanto procede la admisión de los documentos aportados en ese momento no inicial del proceso.

En relación al contrato de arrendamiento aportado, la procedencia de su admisión en segunda instancia deviene inevitable ya que se trata de un documento de fecha posterior incluso a la sentencia dictada y cuya pertinencia deriva igualmente al estar destinada a acreditar su residencia y el importe abonado por el alquiler de la vivienda.

En cuanto a la comunicación de Hunosa respecto del régimen de prejubilaciones, si bien, se trata de un documento de fecha muy anterior ya que está datado en el año 2005, su procedencia en este momento, resulta de la estrecha relación que guarda con la cuestión objeto de recurso, en donde se apela el importe de la pensión compensatoria y con ello se justifica los avatares que sufrirá la pensión en situación de prejubilación y de jubilación propiamente dicha, por lo que tiene trascendencia decisiva para lo que aquí se debate.



SEGUNDO.- La admisión de los documentos aportados para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Admitir los documentos que aporta la representación del apelante, don Leopoldo , quedando unidos a las actuaciones.

Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 08.01.8.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Leopoldo Y DÑA. Gracia , pronunciamiento firme, y acuerda que D. Leopoldo abone a Dña. Gracia con carácter vitalicio en concepto de pensión compensatoria el 40% de sus ingresos líquidos. Atribuyendo a ésta el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en Mieres, y a D. Leopoldo le atribuye el uso del vehículo y de la moto.

Recurre en apelación dicha resolución D. Leopoldo , mostrando su disconformidad únicamente con el porcentaje fijado de pensión compensatoria en el sentido de que se fije en el porcentaje del 20%. Y ello en base a que tuvo que abandonar la vivienda familiar permaneciendo de forma provisional en una casa familiar viviendo durante los 7 años que llevan separados en una de alquiler en Oviedo, unido al hecho de que en la actualidad está en situación de prejubilado pero en 2018 pasará a situación de jubilado, por lo que sus ingresos actuales se verán mermados.



SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión objeto de recurso hemos de partir de los siguientes datos.

Los litigantes contrajeron matrimonio en el año 1986. De dicha relación nació y vive un hijo el NUM002 /1987. Mayor de edad e independiente económicamente.

Desde que contrajo matrimonio Dña. Gracia se dedicó al cuidado de la familia y del hogar. Solo consta que trabajó hasta el 28 de febrero de 1986, es decir, antes de contraer matrimonio. No figurando como titular de pensión alguna.

Dña. Gracia nació en el año 1962. Fue diagnosticada en el año 2010 de neurosis por ansiedad.

Permaneciendo en el que fuera domicilio familiar sito en Mieres.

D. Leopoldo está en situación de prejubilado de la empresa Hunosa percibiendo una pensión en el año 2017 por importe de 3.453 euros. En el año 2018 pasará a situación de jubilado. Reside de forma provisional en Palacio Felgueras (Pola de Lena) en una viviendo procedencia de herencia familiar en tanto se solventa la herencia.

La familia se mantuvo con los ingresos del trabajo del Sr. Leopoldo .

Por las circunstancias expuestas el divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Gracia que la hace acreedora de una pensión compensatoria, y ello con carácter indefinido, extremo éste no combatido, pues el recurso de dirige únicamente frente al importe de la pensión y el porcentaje establecido.

En cuanto a su importe, como dice la sentencia del TS de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 : 'Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Las razones esgrimidas por el apelante para la reducción del importe de la pensión compensatoria, no pueden tener acogida por cuanto atendiendo a la edad de Dña. Gracia y su estado de salud, la duración del matrimonio de más de 30 años y la dedicación a la familia durante toda la vida matrimonial, poniéndolo en relación con el importe de la pensión que percibe D. Leopoldo , la sala estima que el porcentaje fijado en la instancia es adecuado y proporcionado. Sin que en el mismo repercuta el hecho de que pase a situación de jubilado pues al haber sido fijado el mismo con arreglo a un porcentaje, correrá la misma suerte que los ingresos del obligado al que va unido. Sin que a efectos de su disminución pueda tampoco valorarse la necesidad de tener el Sr. Leopoldo que buscarse un alquiler donde residir, pues aunque es cierto que a la Sra. Gracia se le atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, el mismo es ganancial y persistirá en su uso hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en que ambos necesitarán vivienda.



TERCERO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art.

398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Completar la SENTENCIA Nº 104/17 de 07/09/17 , en los términos siguientes: '.... Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre DON Leopoldo y DOÑA Gracia , por concurrir causa legal de DIVORCIO ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- Don Leopoldo habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria un 40% de sus ingresos líquidos mensuales a doña Gracia , y ello con carácter vitalicio , en la cuenta corriente que a tal efecto señale, cantidad que se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que lo sustituya...'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 08.11.17 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la representación procesal de don Leopoldo , se aporta como prueba documental contrato de arrendamiento y régimen de prejubilaciones de la empresa Hunosa.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso. De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación.

Las consecuencias de esta regulación son múltiples. Salvo los supuestos de los arts. 269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271, que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art.

265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

La concurrencia de estas excepciones se debe justificar, hacer ver al tribunal que efectivamente concurren estas circunstancias excepcionales y que por tanto procede la admisión de los documentos aportados en ese momento no inicial del proceso.

En relación al contrato de arrendamiento aportado, la procedencia de su admisión en segunda instancia deviene inevitable ya que se trata de un documento de fecha posterior incluso a la sentencia dictada y cuya pertinencia deriva igualmente al estar destinada a acreditar su residencia y el importe abonado por el alquiler de la vivienda.

En cuanto a la comunicación de Hunosa respecto del régimen de prejubilaciones, si bien, se trata de un documento de fecha muy anterior ya que está datado en el año 2005, su procedencia en este momento, resulta de la estrecha relación que guarda con la cuestión objeto de recurso, en donde se apela el importe de la pensión compensatoria y con ello se justifica los avatares que sufrirá la pensión en situación de prejubilación y de jubilación propiamente dicha, por lo que tiene trascendencia decisiva para lo que aquí se debate.



SEGUNDO.- La admisión de los documentos aportados para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Admitir los documentos que aporta la representación del apelante, don Leopoldo , quedando unidos a las actuaciones.

Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 08.01.8.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Leopoldo Y DÑA. Gracia , pronunciamiento firme, y acuerda que D. Leopoldo abone a Dña. Gracia con carácter vitalicio en concepto de pensión compensatoria el 40% de sus ingresos líquidos. Atribuyendo a ésta el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en Mieres, y a D. Leopoldo le atribuye el uso del vehículo y de la moto.

Recurre en apelación dicha resolución D. Leopoldo , mostrando su disconformidad únicamente con el porcentaje fijado de pensión compensatoria en el sentido de que se fije en el porcentaje del 20%. Y ello en base a que tuvo que abandonar la vivienda familiar permaneciendo de forma provisional en una casa familiar viviendo durante los 7 años que llevan separados en una de alquiler en Oviedo, unido al hecho de que en la actualidad está en situación de prejubilado pero en 2018 pasará a situación de jubilado, por lo que sus ingresos actuales se verán mermados.



SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión objeto de recurso hemos de partir de los siguientes datos.

Los litigantes contrajeron matrimonio en el año 1986. De dicha relación nació y vive un hijo el NUM002 /1987. Mayor de edad e independiente económicamente.

Desde que contrajo matrimonio Dña. Gracia se dedicó al cuidado de la familia y del hogar. Solo consta que trabajó hasta el 28 de febrero de 1986, es decir, antes de contraer matrimonio. No figurando como titular de pensión alguna.

Dña. Gracia nació en el año 1962. Fue diagnosticada en el año 2010 de neurosis por ansiedad.

Permaneciendo en el que fuera domicilio familiar sito en Mieres.

D. Leopoldo está en situación de prejubilado de la empresa Hunosa percibiendo una pensión en el año 2017 por importe de 3.453 euros. En el año 2018 pasará a situación de jubilado. Reside de forma provisional en Palacio Felgueras (Pola de Lena) en una viviendo procedencia de herencia familiar en tanto se solventa la herencia.

La familia se mantuvo con los ingresos del trabajo del Sr. Leopoldo .

Por las circunstancias expuestas el divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Gracia que la hace acreedora de una pensión compensatoria, y ello con carácter indefinido, extremo éste no combatido, pues el recurso de dirige únicamente frente al importe de la pensión y el porcentaje establecido.

En cuanto a su importe, como dice la sentencia del TS de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 : 'Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Las razones esgrimidas por el apelante para la reducción del importe de la pensión compensatoria, no pueden tener acogida por cuanto atendiendo a la edad de Dña. Gracia y su estado de salud, la duración del matrimonio de más de 30 años y la dedicación a la familia durante toda la vida matrimonial, poniéndolo en relación con el importe de la pensión que percibe D. Leopoldo , la sala estima que el porcentaje fijado en la instancia es adecuado y proporcionado. Sin que en el mismo repercuta el hecho de que pase a situación de jubilado pues al haber sido fijado el mismo con arreglo a un porcentaje, correrá la misma suerte que los ingresos del obligado al que va unido. Sin que a efectos de su disminución pueda tampoco valorarse la necesidad de tener el Sr. Leopoldo que buscarse un alquiler donde residir, pues aunque es cierto que a la Sra. Gracia se le atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, el mismo es ganancial y persistirá en su uso hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en que ambos necesitarán vivienda.



TERCERO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art.

398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

FALLO Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández-Vigil en nombre y representación de D. Leopoldo contra la sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2017 y el auto de 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Mieres en los autos de divorcio contencioso nº 195/2015, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.