Sentencia CIVIL Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 439/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00008/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
N.I.G. 07040 42 1 2012 0014934
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000821 /2012
Recurrente: Edmundo
Procurador: ANTONIO SEBASTIAN COMPANY CHACOPINO ALEMANY
Abogado: PEDRO ANTONIO MUNAR ROSSELLO
Recurrido: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TERNELLES SL, ZARDOYA OTIS SA , Jacinto ,
CONSTUCCIONES GARCIA ADAMEZ SL , Remigio
Procurador: JOANA SOCIAS REYNES, ANA ISABEL DIEZ BLANCO , ANTONIO FERRAGUT
CABANELLAS , , ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado: SEBASTIAN ROMAGUERA GONZALEZ, NICOLAS FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ ,
ANTONIO CAÑELLAS ESCALAS , LORENZO CAMPS CAMPS , OSCAR AITOR JANE GARCIA
S E N T E N C I A Nº 8
ILMOS/AS. SRES/SRAS.
PRESIDENTE:
D. Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS/AS:
D. Gabriel Oliver Koppen
Dª María del Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a diez de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca,
bajo el número 821/12, Rollo de Sala número 439/17, entre partes, de una como actora-apelante D.
Edmundo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Company-Chacopino y asistido por

el Letrado D. Pedro A. Munar Roselló y, de otra, como parte demandada-apelada: D. Jacinto , representado
por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ferragut Cabanellas y dirigido por el Letrado D. Antonio
Cañellas Escalas; D. Remigio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda
y dirigido por el Letrado D. Oscar Jané García; 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TERNELLES,
S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Joana Socias Reynés y defendida por el Letrado
D. Sebastián Romaguera González y, por último, la entidad 'ZARDOYA OTIS, S.A.' representada por la
Procuradora Dª Ana Diez Blanco y defendida por el Letrado D. Nicolás Fernández Rico. En el presente Rollo
ha sido designada magistrada ponente Dª María del Carmen Ordóñez Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó Sentencia en fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Antonio S. Comapny-Chacopino, en nombre y representación de D. Edmundo , contra D. Jacinto , D. Remigio , promociones y construcciones Ternelles, S.L., construcciones Adámez, S.L. y Zardoya Otis, S.A. y condeno a promociones y construcciones Ternelles, S.L. a abonar al actor 473,60 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Absuelvo de los pedimentos de la demanda a D. Jacinto , D. Remigio y Zardoya Otis, S.A.

Declaro la caducidad de la instancia de construcciones Adámez, S.L.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de promociones y construcciones Ternelles, S.L. y construcciones Adámez, S.L.

Condeno en costas al actor respecto de D. Jacinto , D. Remigio y Zardoya Otis, S.A.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - Mediante escritura pública de compraventa de fecha 19.07.2010 el apelante, D. Edmundo , adquirió de 'Promociones y Construcciones Ternelles S.L.' la vivienda sita en la Planta NUM000 , nº NUM001 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Palma.

Alegando que el inmueble en el que se encontraba su vivienda, adolecía de graves problemas de insonorización por un defectuoso o insuficiente aislamiento acústico que ocasionaba que se transmitiera a su vivienda y se escuchara el ruido proveniente del montacargas que transportaba los coches del parking, así como vibraciones provenientes del equipo de impulsión de agua potable, ruidos y vibraciones que se le hacían totalmente intolerables y que afectaban a la habitabilidad y que, además, su vivienda adolecía de defectos de ejecución (humedades), casi dos años después de adquirirla, con fecha 13.06.2012, D. Edmundo interpuso demanda de juicio ordinario (con fundamento en la LOE, y en los artículos 1.591 y 1091 , 1098, 1.101 , 1.166 , 1.258 y 1.278 todos ellos del Código Civil ) contra la citada promotora Ternelles S.L., contra la empresa constructora (Construcciones García Adámez, S.L.), contra el arquitecto (Sr. Jacinto ) y contra el arquitecto técnico del edificio (Sr. Remigio ) , interesando que, dada la pasividad de estos demandados en subsanar las deficiencias y debido a que la Comunidad de Propietarios, pese a sus numerosas quejas, no había decido actuar, se dictara sentencia por la que se declarara la responsabilidad de todos los codemandados en este pleito (o la personal e individualizada que, en su caso, se derive probada de la actuación de cada uno de ellos) y que en base a ello, se les condenara a efectuar (principalmente) o a costear (alternativamente) la reparación de dichas deficiencias, que según informe pericial que aportaba ascendería a la suma 40.857,23 euros y, además, a que le abonaran, en concepto de daños morales y perjuicios sufridos, la suma de 18.000 euros.

Admitida la demanda a trámite, la promotora demandada solicitó la intervención provocada de la empresa instaladora del montacargas, 'Zardoya Otis, S.A.' que fue admitida.

Seguido el procedimiento por sus trámites, habiendo interesado todos los demandados la desestimación de la demanda, finalmente se dictó Sentencia parcialmente estimatoria de ella, cuyo Fallo ha sido anteriormente trascrito, por la que únicamente se condenó a Promociones y Construcciones Ternelles, S.L.

a abonar al actor la suma de 473,60 euros como indemnización por la mancha de humedad existente en su vivienda que provenía de una deficiente ejecución, desestimando el resto de sus pretensiones de la demanda y condenando al actor en costas respecto de los demandados Jacinto , Remigio y 'Zardoya Otis' El Juzgador de instancia llegó a tal conclusión porque, tras analizar la extensa prueba practicada (documental, interrogatorios de los demandados y del actor; testificales de dos vecinos del inmueble, de un amigo del actor y del administrador de la Comunidad de Propietarios desde mediados de 2012 y, singularmente, periciales practicadas a instancias de las partes) consideró, en lo que atañe a la presente apelación, que el actor carecía de legitimación activa para reclamar por defectos que incumbían a elementos comunes del edificio (ruido y vibraciones), porque no había acreditado, conforme exige la Jurisprudencia, que entablara su acción por un supuesto de desidia u oposición de la Comunidad de Propietarios y porque, además, actuó en su propio beneficio y no en el de la Comunidad y, porque, en relación a la acción para reclamar por daños morales, consideró que la misma estaba prescrita a tenor de lo establecido en el artículo 1968 del Código Civil , por el transcurso de más de un año desde la adquisición de la vivienda (julio de 2010) hasta que el actor envió un burofax a la promotora reclamando por el ruido del montacoches (octubre de 2011).

Contra la citada sentencia, el demandante D. Edmundo ha formulado recurso de apelación, interesando que la misma sea revocada en el sentido de: - Revocar el pronunciamiento en costas respecto de OTIS ZARDOYA, al ser un tercero que comparece por intervención provocada de un codemandado.

- Mantener el pronunciamiento de caducidad de la instancia de 'Construcciones García Adame'.

- Salvo en esos dos extremos, estimar íntegramente la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas al resto de demandados.

Y, como motivos para ello alega, en definitiva, que el Juzgador de instancia ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba, tanto a la hora de estimar su falta de legitimación activa para reclamar por defectos en los elementos comunes del edificio, como a la hora de considerar que la acción para reclamar el daño moral estaba prescrita.



SEGUNDO.- Todos y cada uno de los demandados se han opuesto a la estimación del recurso, interesando la confirmación íntegra de la sentencia y, lo cierto es que este Tribunal, una vez ha tomado conocimiento de la prueba practicada, alcanza la misma conclusión, pues: -En relación a la legitimación del recurrente en su condición de comunero para ejercitar por sí solo acciones en defensa de los elementos comunes, porque recordemos que, según tiene reiteradamente establecido el Tribunal Supremo, tal y como se recoge en la resolución apelada, la legitimación individual del comunero es subsidiaria y excepcional, sólo cabe en los supuestos de pasividad u oposición de la comunidad y, en este sentido, la parte apelante parte de una premisa equivocada, como es la de afirmar que consta acreditado que antes de interponer su demanda, en junio de 2012, existía una negativa frontal de la Comunidad de Propietario para entablar acciones por los problemas de insonorización y ello no es así.

Independientemente de que el requerimiento realizado en la audiencia previa para aportar los Libros de la Comunidad o las Actas de la misma previas a la demanda no se le hiciera personalmente al apelante, es lo cierto que era a éste a quien le correspondía haberlos presentado, a tenor de lo establecido en el artículo 217.2 de la LEC , para así demostrar la pasividad o negativa de la Comunidad y no lo hizo. Sin embargo, sí aportó todas las Actas de la Comunidad posteriores a la demanda (a partir de julio de 2012) por lo que cobra sentido el 'reproche' que al respecto realiza el Jugador en la sentencia y del que el apelante se queja en su recurso, reproche que no es tal, sino la mera indicación de que lo único que consta acreditado en autos es que no fue hasta la Junta de Propietarios celebrada el 28 de mayo de 2013, casi un año después de interponer su demanda, cuando el actor expone formalmente y por primera vez su problema a la Comunidad, solicitando su colaboración para solucionar las molestias que le generaban los ruidos que producía el montacoches, reflejándose además en la misma que el problema de los ruidos y vibraciones había aparecido tres meses antes.

Por otro lado, debe tenerse presente que la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado, en una actuación en beneficio común de la comunidad y por el resultado provechos pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor, estableciendo la jurisprudencia que no se da la falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en ese sentido y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad y, en el caso que nos ocupa, ello no ha sido así pues, de la prueba practicada y de las pretensiones finales de la recurrente (importante indemnización económica basada en una pericial carente de rigor , renunciando a la condena de hacer o reparación de los mismos) se desprende que nunca ha actuado en beneficio de la comunidad, por lo que, en definitiva, habrá que concluir, conforme se resuelve en la sentencia, que el demandante carecía de legitimación activa para demandar por los defectos en los elementos comunes del edificio.

-En relación a la prescripción de la acción por el daño moral -dejando sentado que por la parte actora- apelante no se ha practicado prueba alguna que acredite ese pretendido daño moral y que ni tan siquiera ha aportado pericial sonométrica para verificar los ruidos o constatar su entidad, constando por el contrario, por las periciales practicadas a instancia de la promotora y de Otis, que el montacoches cumple con la normativa administrativa al respecto y sin dejar de lado, tampoco, que estamos ante un caso de solidaridad impropia- es lo cierto que tampoco en este motivo podemos compartir los argumentos de la apelante para defender que su acción no estaría prescrita, esto es, que los daños morales son 'continuados' y por tanto, existirían numerosos actos que la habrían interrumpido porque, reconociéndose por el Sr. Edmundo en su interrogatorio y reiterándose en el recurso la persistencia de los ruidos desde hace siete años, desde que adquirió su vivienda, el presunto daño moral tendría la consideración de 'permanente' , esto es, el que se produce en un momento determinado por la conducta del responsable del mismo, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado y, en este caso, el plazo para la prescripción de la acción comienza desde que los supo el agraviado, desde que tuvo conocimiento real del mismo y por tanto pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable porque, de otro modo, dice el Tribunal Supremo, se daría el supuesto de una imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en caso de daños personales, o la totalidad pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28.10.2009 y 14.06.2001 ). En definitiva, al ser un daño permanente, el plazo de prescripción, que es el establecido en el artículo 1968 del CC , comenzaba a correr desde que el actor oyó por primera vez esos ruidos, desde que adquirió la vivienda (julio de 2010), por lo que al tiempo de reclamar extrajudicialmente (únicamente) a la promotora (octubre de 2011), ya había transcurrido con creces el plazo de un año estipulado en el citado artículo.

-Y ya, por último, tampoco procede la revocación del pronunciamiento de condena en costas respecto de OTIS ZARDOYA , porque el artículo 14.2.5ª de la LEC no exige que las costas del tercero absuelto se impongan, en todo caso, a quien solicitó su intervención y porque, aun cuando el actor no dirigiera en un primer momento su demanda contra la citada empresa, es lo cierto que su intervención fue solicitada por la Promotora codemandada ( DA 7ª de la LOE ) y concedida por el Juzgado, sin oposición, ni matización alguna por parte de la demandante recurrente (que finalmente ejercito sus acciones también contra ella), a la vista de las afirmaciones que se contenían en el dictamen pericial acompañado a la demanda, donde se aludía a que una de las causas del ruido provenía de que la instaladora del ascensor había realizado un defectuoso montaje de las fijaciones del equipo elevador, por lo que su llamada al proceso, que no fue renunciada por la apelante, no era innecesaria o injustificada, lo que implica que deba mantenerse el pronunciamiento sobre costas efectuado en la instancia.



TERCERO.- Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa el presente Rollo de apelación, confirmamos íntegramente la citada resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.