Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 235/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120168119378
Recurso de apelación 235/2018 -E
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 408/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mariana ., Torcuato
Procurador/a: RICARD SIMO PASCUAL, RICARD SIMO PASCUAL
Abogado/a: Marc Simó Navarro
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C/
DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 DIRECCION000
Procurador/a: ALVARO COTS DURAN
Abogado/a: OSCAR AMILLS ERAS
SENTENCIA Nº 8/2019
Magistrados:
Jordi Lluís Forgas Folch
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 15 de enero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 408/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL, en nombre y representación de Mariana y Torcuato contra Sentencia - 22/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. ALVARO COTS DURAN, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y los IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 DIRECCION000 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio verbal de desahucio por precario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ALVARO COTS DURAN en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., frente a Doña Mariana ,, D. Torcuato representados por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO COBAS OTERO y los restantes desconocidos ocupantes, y que debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado, y que debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM000 , piso NUM001 , NUM001 de DIRECCION000 , dejando la misma libre, vacua y expedita y a disposición de la parte actora para que se reintegre en la posesión de la misma, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no producirse el desalojo voluntario de la finca, y con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la presente instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- En la demanda que BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA formuló contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CARRER DIRECCION001 NUM000 , # DE DIRECCION000 y Torcuato y Mariana , estos últimos comparecidos en las actuaciones, señaló que la referida finca los demandados la ocupaban sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también indicó que es propietaria de pleno dominio sobre la meritada finca, aportando al efecto documentos junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte comparecida, Torcuato y Mariana , estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar la dicha vivienda en favor de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, con apercibimiento de lanzamiento.

3.-La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores" A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.

En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que " la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada", y por lo tanto, procede la acción de desahucio por precario.

4.- En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como ya hemos adelantado, la uniforme jurisprudencia del TS mantenía un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante.

5.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su exposición motivos que " El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", estableciendo el cauce adecuado el del interdicto de recobrar la posesión pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley, no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, por razones de índole temporal, era la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostenía reiterada jurisprudencia del TS.

6.- El derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero de la CE, al que deben reconducirse, en nuestro caso, las invocaciones de la declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales, con el siguiente tenor "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos".

Como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este 'derecho a la vivienda' no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 CE, cuando señala que "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".

De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa, por designio del propio legislador constitucional.

7.- En cuanto a la falta de recursos económicos y/o riesgo de exclusión social que alega la parte apelante (ambos recurrentes) debe recordarse que, por resolución de fecha 24 de mayo de 2016 (publicada en el BOE el día 3 de junio de 2016), el Tribunal Constitucional admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido contra los arts. 2 (apartado 2), 3, 4, 5 (apartados 1, 2, 3, 4 y 9), 7, la disposición adicional, la disposición transitoria segunda (apartado primero y apartado segundo en lo que se refiere a la aplicación del art. 7) y la disposición final tercera de la Ley del Parlament de Catalunya 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, lo que condujo a la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, y que el día 20 de septiembre de 2016 el Tribunal Constitucional dictó auto manteniendo la suspensión de los artículos referidos por ese motivo. Asimismo, por recurso de inconstitucionalidad núm. 4752-2017, contra diversos preceptos de la Ley del Parlament de Catalunya 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, se han suspendido por el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 17 de octubre de 2017 los artículos 8, apartado e), 10.1, 14.8, 15, 16, 17, disposición final tercera, apartado 3, y disposición final sexta de la dicha Ley que amparaba las pretensiones de los recurrentes. Por último, el Pleno del Tribunal Constitucional, por auto de 20 de marzo actual, en el meritado recurso de inconstitucionalidad ha acordado mantener la suspensión de los artículos 10.1, 14.8, 16, 17.1 y de la disposición adicional tercera de la referida Ley de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial.

De ahí que no pueda prosperar ninguna de las alegaciones vertidas por la parte apelante al respecto atendido lo anterior y además no estar previsto legalmente para los desahucios por precario, sino solo, en el caso de los procedimientos de desahucio, para los de falta de pago.

En definitiva, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de los demandados, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

8.- Ello no obstante, atendida la posible residencia en la finca objeto del presente procedimiento de menores de edad, por el órgano jurisdiccional ejecutante deben incluirse, en la ordenación de la diligencia de lanzamiento, cautelas encaminadas a evitar situaciones de desprotección ante la eventual presencia de menores en la familia, con la advertencia de que se informe a los servicios sociales correspondientes para recabar su necesaria colaboración. Con ello este tribunal entiende que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores en los desalojos no afecta tanto a la decisión de entrada, como a la manera en la que debe ejecutar la misma.

9.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Torcuato y Mariana , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :