Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 366/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 400/2016
ROLLO DE SALA Nº 366/2018
En Cádiz a 23 de enero de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido: (1) Balbino y Eloisa , representados por la Pdora. Sra.
Orduña Mallén, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Barratech Navarrete; y (2) la entidad
MORENO RODRIGUEZ S.L. , representado por el Pdor. Sr. Bertón Belizón, quien lo hizo bajo la dirección
jurídica del Letrado Sr. Moreno Cano.
Como apelados lo han hecho: (1) Bruno , representado por el Pdor. Sr. Yáñez Mendoza, quien lo hizo
bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sahagún Asensio; y (2) Cecilio , representado por la Pdora. Sra.
Cid Sánchez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Morales Gómez de la Torre.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Chiclana de la Frontera por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 1/marzo/2018 en el procedimiento civil nº 400/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Ambas partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las contrapartes se opusieron al de las respectivas contrarias instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que les era favorable, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por Balbino y por Eloisa . El recurso interpuesto por los actores debe ser desestimado. Queda circunscrito a la condena en costas que les ha sido impuesta en la sentencia recurrida respecto de las causadas en la 1ª Instancia a los arquitectos superiores codemandados al quedar absueltos de las pretensiones deducidas en su contra.

Así pues, se plantea en la litis la no infrecuente cuestión procesal relativa a la interpretación de los criterios sobre imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con carácter general, la sentencia del Tribunal Supremo de 14/diciembre/2015 explica lo que sigue: ' Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad '.

En lo que ahora interesa, las dudas de derecho aparecen cuando una misma norma o cualquier concepto jurídico admite varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancias en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Según se desprende del el propio art. 394.1, para calificar un supuesto como jurídicamente dudoso habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares (entendida esta, según interpretación forense muy extendida, en sentido amplio, incluyendo la doctrina de las Audiencias Provinciales), de tal forma que la inexistencia de jurisprudencia clara y específica o cuando exista que no sea inequívoca sino contradictoria, son factores que pueden conformar una decisión favorable a la excepción. Cosa distinta a las referidas dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/diciembre/2015 (' lo que sería cuestionable en este caso (aunque no pueda ser objeto del recurso de casación, como se ha declarado reiteradamente por esta Sala) es que la razón aducida por la Audiencia Provincial (la 'complejidad' del caso) justifique por sí sola la existencia de serias dudas de hecho y de derecho ').

Las dudas de hecho deben recibir también una interpretación restrictiva, no bastando la mera incertidumbre (casi siempre en uno u otro grado existe), de suerte que solo aquellas dudas importantes y graves que recaigan sobre elementos claves del objeto litigioso, y que añadan, por tanto, un plus de aleatoriedad al resultado del proceso, podrán conformar la excepción que analizamos. Y así no cualquier duda probatoria justifica su apreciación, en la medida en que el ordenamiento arbitra una regla de juicio para resolverlas ( art. 217.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Lo que es claro es que podrán ser apreciadas las tan citadas dudas de hecho, por ejemplo, cuando solo a través del proceso se pueden desvelar los hechos que determinan la prosperabilidad de la acción por tratarse de hechos de difícil constatación fuera del proceso, o cuando los hechos son objeto de pruebas de difícil o contradictoria interpretación.

Debe por fin advertirse que las dudas de hecho o de derecho no son simple y exclusivamente las que pudieran existir a priori antes del litigio. Cualquiera de los pleitos que habitualmente se plantean ante nuestros tribunales traen precisamente causa de un conflicto o indefinición sobre los hechos litigiosos o sobre las normas o criterios jurídicos que les son de aplicación que ha de resolverse a través del proceso. Por el contrario, la excepción al principio de vencimiento objetivo resulta de aplicación cuando la duda, surgida en aquél momento temporal, de alguna manera permanece tras la tramitación del proceso, no queda cabalmente despejada y en trance de resolver el Juez o tribunal se encuentra aún con dificultades fácticas o jurídicas para tomar una decisión. Quiere ello decir que la razón de la ausencia de imposición de las costas viene dada por las dudas que ex ante tuviera la parte actora respecto de los hechos litigiosos, pero también por las dificultades que ex post pudieran surgir tras la tramitación del proceso, práctica de la prueba y audiencia a las partes. Quizás sea ésta la mejor manera de interpretar la ambigua mención temporal de la Ley a que ' el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho '.

Pues bien, la recta aplicación de los anteriores criterios no puede llevar sino a confirmar los empleados por la Juez a quo en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia recurrida para condenar a los actores al pago de aquellas costas.

En lo que hace a los aplacados de mármol el motivo determinante de la condena en costas a los actores no deriva de las dudas que puedan subsistir sobre el alcance del citado vicio constructivo, pese a que una interesada lectura del Fundamento Jurídico 2º,A pudiera sugerir. La razón que lleva a la condena en costas a la parte actora es el inadecuado ejercicio de la acción de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación contra agentes de la edificación que eran ajenos al vicio de la construcción que se estaba denunciando. Pese a que la parte recurrente hace formal protesta de acatar la resolución y solo recurrirla por las costas impuestas al Sr. Balbino y a la Sra. Eloisa , lo cierto es que se insta una completa revisión de los criterios que llevaron a la absolución de los Sres. Cecilio y Ismael . Y la cuestión es que el tan citado problema, una vez constatado que en el proyecto sí aparecía la previsión del empleo de los anclajes, era el ocurrido un mero problema de ejecución de obra de la exclusiva competencia del director de la ejecución de la obra conforme a lo establecido en el art. 13.2,C de la Ley de Ordenación de la Edificación . Poco importa a estos efectos que subsistan o no dudas sobre la entidad cuantitativa de los defectos de colocación de los aplacados de pizarra, si en todos los casos iban a resultar indemnes los directores de la obra (y recordemos que ninguna negligencia se imputa a los codemandados como proyectistas).

Consciente de todo ello, la representación letrada de los recurrentes sugiere líneas alternativas de responsabilidad que habrían en definitiva justificado la llamada al procedimiento a los directores de la obra.

Alude, o más bien, especula, con la posibilidad de que los arquitectos hubieran dado orden expresa de no colocar los anclajes a la vista de las prescripciones de los fabricantes, extremo que no está ni con mucho acreditado, ni por supuesto estaba presente en la demanda en el sentido de provocar alguna duda ex ante . Y por otra parte, echa en falta alguna concreción durante la ejecución de la obra sobre el modo en que se debían ejecutar los aplacados, olvidando que las tales instrucciones (por referencia a los del fabricante) ya estaban dadas en el proyecto de ejecución, que no consta que se evacuaran consultas en tal sentido que provocaran la intervención del director de la obra a los efectos del art. 12.3,C de la Ley de Ordenación de la Edificación y que si la hipótesis es que no se llegaron a colocar los tan citados anclajes, mal pudo intervenir el arquitecto en asesorar sobre la forma en que se debía realizar tal labor.

Las cosas no son diferentes en cuanto hace a las humedades procedentes de la defectuosa construcción del forjado sanitario. Pese al loable esfuerzo de la representación letrada de los recurrentes para identificar dudas de derecho en cuanto a la Norma Técnica aplicable, ya se ha dicho que su capacidad de incidir sobre el criterio del vencimiento objetivo viene determinada por ser causalmente relevantes en la resolución del litigio. Y si sucede, como en autos, que se rechaza la reparación del citado defecto constructivo porque no se acredita su existencia, esto es, por un problema de falta de prueba, tal y como queda bien razonado en el Fundamento Jurídico 2º,B de la sentencia apelada, hasta el punto de ser absueltos todos los codemandados por no constatarse la presencia del defecto invocado en la demanda, poco importará que fuera de aplicación una u otra norma técnica de la construcción.

Por último, quizás convenga aludir a las amplias posibilidades que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes para la práctica de prueba en esta alzada ( art. 460 Ley de Enjuiciamiento Civil ) de forma que si la parte no llegó a probar el defecto que ahora nos ocupa por una indebida denegación de prueba en la 1ª Instancia en su mano estaba haberlo intentado al menos en esta instancia. Lo que no parece que quepa es fundamentar la presencia de dudas de hecho bajo las hipótesis del resultado que habrían tenido unas pruebas no practicadas, estando en su mano haber posibilitado su práctica.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la entidad MORENO RODRIGUEZ S.L. .

A) Se sugiere en primer lugar por la entidad promotora que su eventual responsabilidad en razón de que el vicio constructivo por el que fue condenada (recordémoslo, los defectuosa fijación de los aplacados de pizarra en la fachada de la vivienda) había caducado. Se trataría según su punto de vista de de un problema de mero acabado a los efectos del art. 17.1 interés fine de la Ley de Ordenación de la Edificación y que había aparecido mucho más allá del plazo de un año previsto en el citado precepto.

Ciertamente es ello lo que habría de seguirse de la propia sentencia recurrida si el defecto fuera efectivamente de mero acabado. En el Fundamento de Derecho 2º se explica cómo ' del cotejo de las datad expuestas, los plazos de garantía permanecerían vivos para los daños derivados de vicios estructurales (plazo legal de 10 años que acabaría en fecha 26 de octubre de 2022) y de vicios de habitabilidad (pazo legal de 3 años que acabaría en fecha 26 de octubre de 2015) siendo que nos encontraríamos fuera de plazo para el caso de que se tratar de daños procedentes de vicios de acabado (plazo legal de un año que habría acabado en fecha 26 de octubre de 2013, esto es, incluso antes de que los demandantes adquirieran el inmueble en cuestión) '.

Pero no parece que aquel defecto pueda así calificarse. De entrada, el revestimiento de la fachada es sin duda parte integrante de la edificación, se integra en su estructura y está llamado a realizar importantes funciones, no solo desde el punto de vista de la seguridad, sino también de la habitabilidad de todo el espacio edificado. Desde la perspectiva del art. 3.1,c de la Ley de Ordenación de la Edificación el revestimiento de la fechada contribuye sin duda alguna a garantizar la estanqueidad y aislamiento del edificio. Hace posible de manera determinante su efectivo disfrute y pone en valor la construcción principal. En otras palabras, es útil para hacer funcional el inmueble y permite un uso satisfactorio del mismo, tal y como reclama el citado art.

3.1,c.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Si ello es así, ninguna duda cabe que la acción no está caducada. Recordemos que el plazo de caducidad es de tres años a contar desde la fecha de recepción de la obra ( art. 17.1 Ley de Ordenación de la Edificación ).

Tal es la naturaleza que de ordinario se le atribuye a los revestimientos y aplacados en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Al margen de las sentencia citadas en el recurso (singularmente la de la Audiencia Provincial de Asturias de 11/junio/2015 , también nos podemos hacer eco de las más recientes de las Audiencias de Madrid y León.

Y así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 26/mayo/2017 se resuelve en el sentido siguiente: ' Los daños registrados revelan un defecto que no afecta a la seguridad estructural de la construcción, sino solo a su habitabilidad. En consecuencia, y conforme al artículo 17, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación , el plazo de responsabilidad era de tres años contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas, o desde la subsanación de estas, esto es desde el 13 de octubre de 2005 en el caso del edificio de la CALLE000 (documento 23 de los de la demanda) y anterior a la recepción de los pisos y locales por los adquirentes, lo que ya se había producido el 26 de julio de 2006 en el del inmueble de la CALLE001 (documento 5 de los de la demanda). La caída de piezas de pizarra adosadas a los cerramientos no se manifestó hasta mayo de 2013, según resulta de la propia demanda, luego cuando ya había expirado el plazo de responsabilidad establecido en la ley para esta clase de vicios '.

Y algo similar ocurre en la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 20/ diciembre/2017 : ' La parte recurrente reproduce de nuevo la alegación de prescripción de la acción que se ejercita en la demanda porque entiende que han transcurrido los plazos que al efecto se contemplan en la LOE en cuya aplicación al caso está de acuerdo. Se sigue diciendo que los defectos apreciados afectan a la habitabilidad excepto los del aplacado del revestimiento de la fachada no inciden en la misma, sino que es un defecto de acabado (lo que no ocurre con las humedades y ruidos). En línea con tal argumento sostiene que los defectos en la fachada son incardinables en el último apartado del art. 17.1 de la LOE que hace responsable al constructor por un año de los defectos de terminación o acabado (...) La sentencia en interpretación y aplicación del art. 17 LOE parte del hecho incluir los daños en la fachada en el apartado b) del art. 17 -decisión en la que estamos nosotros de acuerdo, pues en ningún modo pueden considerarse como defectos de terminación o acabado- que establece la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo, durante tres años en aquellos supuestos de daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, contándose desde la fecha de recepción de la obra '.

B) La segunda de las alegaciones, destinada a hacer valer la exclusiva responsabilidad del arquitecto técnico respecto del único defecto de construcción que ha sido apreciado en la sentencia, es decir, la defectuosa ejecución de los aplacados de pizarra en las fachadas de la vivienda, debe ser contundentemente desestimada. No ya, que también, porque se trate de un problema directamente imputable a la constructora con la que parece que mantenía una íntima relación empresarial, sino primero y fundamentalmente porque lo es dable exonerarse de cualquier defecto ocasionado por la defectuosa actuación de unos de los agentes de la construcción a su servicio.

La responsabilidad del promotor, reconocida progresivamente por la jurisprudencia que interpretaba el art. 1591 del Código Civil , resultó legalmente consagrada en la Ley de Ordenación de la Edificación, en términos tales que, al ser considerado responsable solidario en todo caso (art. 17.3., inciso 2 º: ' En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción '), viene a constituirse frente a los perjudicados en un garante del hecho de los demás agentes, esté o no determinada específicamente la responsabilidad de éstos.

En la Exposición de Motivos de la Ley se configura al promotor ' como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir ', garantía que a la postre se materializa en la responsabilidad solidaria que comentamos, por lo demás asumida de largo por la doctrina y jurisprudencia. Nótese que aun en el caso en que estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo (así sentencias del Tribunal Supremo de 24/mayo y 29/noviembre/2007 , 13/marzo/2008 , 19/ julio/2010 y 11/abril/2012 ).

Conforme a ésta última, citada por la representación letrada de los actores al contestar el recurso: ' En la actualidad, estos criterios de la jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios', se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma '

TERCERO.- Costas . En el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas a cada uno de los apelantes según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Balbino y por Eloisa y desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad MORENO RODRIGUEZ S.L. contra la sentencia de fecha 1/marzo/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO .- Condenamos a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por la tramitación de sus respectivos recursos.



TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.