Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1897/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 8
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a nueve de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 295 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1897 del año 2017 , a instancia de D. Urbano y
Dª Elisa , representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz,
y defendidos por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra DEUTSCHE BANK, S.A., representado en la
instancia por la Procuradora Dª Mª Dolores Blesa de la Parra, y en esta alzada por el Procurador D. David
Oñoro Blesa, y defendido por el Letrado D. Guillermo Fruhbeck Olmedo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Linares, con fecha 9 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de D. Urbano y DÑA. Elisa , defendidos por el Letrado D.

Fernando Moreno Marín; contra la entidad financiera DEUTSCHE BANK, representada por la Procuradora Dña. María Dolores Blesa de la Parra y defendida por el Letrado D. Guillermo Frühbeck Olmedo, debo DECLARAR Y DECLARO: 1.- DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CLAUSULA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Y EN CONSECUENCIA DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A REINTEGRAR A LOS DEMANDANTES LAS CANTIDADES ASUMIDAS EN TAL CONCEPTO.

2.- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007, EN LO RELATIVO A LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS FIJADA EN LA SUMA DE 27,00 €. CONDENANDO A LA DEMANDADA A ELIMINAR DICHA CONDICIÓN DEL CONTRATO Y, EN SU CASO , A DEVOLVER LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS POR DICHO CONCEPTO, DESDE EL OTORGAMIENTO DEL PRÉSTAMO, MAS INTERESES LEGALES DEL IMPORTE ANTERIOR.

3.- CONDENO A LA PARTE DEMANDADA LA PAGO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada DEUTSCHE BANK, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Urbano y Elisa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Deutsche Bank, S.A.E. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que, con estimación integra del recurso, revoque la sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en las costas de la primera instancia. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- La cláusula de gastos no genera desequilibrio: Infracción del artículo 82 del TRLGDCU.

2.- Naturaleza del contrato de préstamo hipotecario. Negocio jurídico único. Infracción del artículo 1528 del Código Civil .

3.- El sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestatario: Infracción de los artículos 15 y 29 de la TRLTPAJD y 68 del Reglamento del Tributo en relación con el artículo 89.3C) del TRLGDCU y otras leyes complementarias.

4.- Los gastos notariales y registrales corresponden al obligado sustantivo y fiscal. Infracción del artículo 89.3 A) relacionado con las normas 6ª y 8ª de los Anexos II de los Reales Decretos 1426 y 1427 de 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores.

5.- Gastos de Gestión: Infracción del artículo 89.3 del TRLGDCU.

6.- Efectos de la nulidad: Infracción del artículo 1303 del Código Civil .

7.- La comisión por reembolso anticipado y por impago es legítima: Infracción del artículo 85 del TRLGDCU.

8.- Infracción del artículo 1100 y 1108 del Código Civil relativos a los intereses.

Don Urbano y doña Elisa se oponen al recurso y exponen los argumentos por los que consideran que se debe dictar sentencia por la que desestimando la apelación de contrario, ratifique íntegramente la sentencia y condene en las costas de la alzada a la contraparte, o para el caso de estimar la apelación tan solo en lo relativo a las consecuencias económicas del impuesto declare que la sentencia de primera instancia fue de estimación sustancial.



SEGUNDO.- La primera y esencial cuestión a examinar, dados los términos en los que está planteado el recurso de apelación, es la relativa a la validez o nulidad de la cláusula de gastos (motivos primero y segundo del recurso).

El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y el artículo 89 dispone: 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ROJ: STS 848/2018 ), siguiendo la línea marcada por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), declara: '(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.' Este Tribunal, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, ya se ha pronunciado en múltiples sentencias sobre la nulidad de la cláusula de gastos en las escrituras de constitución de hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios [ Sentencias de esta Sección 1ª de la AP de Jaén de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP J 1038/2017 ), 22 de marzo de 2018 (ROJ: SAP J 705/2018 ) y 3 de mayo de 2018 (ROJ: SAP J 363/2018 ), entre otras].

En síntesis, el criterio de esta Sala es que una cláusula que impone indiscriminadamente todos los gastos que conlleva el otorgamiento de la escritura y la propia operación de préstamo y de constitución de la hipoteca al prestatario deudor es claramente abusiva, de acuerdo con las normas de protección de consumidores y usuarios, al causar desequilibrio entre los contratantes.

Por tanto, procede desestimar el primer motivo de oposición y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara la nulidad, por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2007, en cuanto que atribuye al prestatario el pago de los gastos de dicha operación.



TERCERO .- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad (motivo tercero del recurso), alega la apelante que sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestatario, y que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 15 y 29 de la TRLTPAJD y 68 del Reglamento del Tributo en relación con el artículo 89.3C) del TRLGDCU y otras leyes complementarias.

Las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Nº 147/2018 (ROJ: STS 848/2018 ) y Nº 148/2018 (ROJ: STS 849/2018) de 15 de marzo de 2018 , respecto del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, declaran: '(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.' La Sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3888/2018), ratificando y manteniendo la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), declara: '1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Con anterioridad a la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , este Tribunal ya mantenía el criterio de que el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los prestamos hipotecarios correspondía al prestatario [ Sentencia de esta Sala 15 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP J 1038/2017 )], criterio que lógicamente mantuvo tras el dictado de la referida sentencia del Tribunal Supremo [Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2018 (ROJ: SAP J 705/2018) y sigue manteniendo tras el dictado de la Sentencia de de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2018 .

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación en este extremo, revocar parcialmente la sentencia del Juzgado y desestimar la demanda en lo referente a la petición de condena a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad por estos abonada en concepto de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y que según la documentación aportada con la demanda ascendió a 606,72€.



CUARTO.- También sostiene la entidad apelante (motivo cuarto del recurso), que los gastos notariales y registrales corresponden al obligado sustantivo y fiscal, y que la sentencia recurrida ha infringe el artículo 89.3 A) relacionado con las normas 6ª y 8ª de los Anexos II de los Reales Decretos 1426 y 1427 de 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores.

Respecto de quien tiene que soportar el pago de los gastos registrales y notariales en las escrituras de préstamos hipotecarios, este Tribunal, al igual que la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, tiene declarado de forma reiterada que los gastos derivados del pago de los aranceles de notarios y registradores, competen al prestamista, pues en definitiva es, en cuanto a los primeros, el interesado en el otorgamiento de la escritura y el que normalmente la encarga además de dotarle de un título ejecutivo para el caso de incumplimiento y en cuanto a los segundos, el que inscribe a su favor el derecho de que se trata [ Sentencias de esta Sección 1ª de la AP de Jaén de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP J 1038/2017 ), 22 de marzo de 2018 (ROJ: SAP J 705/2018 ) y 3 de mayo de 2018 (ROJ: SAP J 363/2018 ), entre otras].

Por tanto, de conformidad con el criterio expuesto, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen y confirmar la sentencia en cuanto que condena a la entidad prestamista demandada a devolver a los prestatarios demandantes las cantidades por gastos notariales y registrales abonados por los demandantes, y que según los documentos aportados con la demanda ascienden a 971,14 los gastos notariales y a 141,18€ los gastos registrales.



QUINTO.- En cuanto a los gastos de Gestión (motivo quinto del recurso), alega la apelante que la sentencia recurrido infringe el artículo 89.3 del TRLGDCU.

Respecto a quien ha de soportar los gastos de gestoría, la sentencia de de 28 de noviembre de 2018 (Recurso de Apelación 1932/2017 ) recoge el criterio de esa Sala: 'Finalmente y como razonábamos entre otras en Sentencia de 26-9-18 , 'debe mantenerse que las consecuencias de la nulidad de la cláusula supondrá la obligación del banco de abonar al prestatario las cantidades por éste pagadas en concepto de gestoría.

Debemos recordar que las sentencias dictadas por el Supremo el 15 de marzo de 2018 estudiaban sendos supuestos en los cuales se declaraba como improcedente la atribución al prestatario de tales abonos (aun cuando estas sentencias no analizaran los mismos al no haber sido objeto de recurso).

'...no podemos admitir como se pretende que se trate sin más de una contraprestación en cumplimiento de la obligación del prestatario de que la garantía real quede constituida tras la concesión por el Banco de la financiación solicitada y de ello inferir la corrección del encargo a un Gestor para que proceda a la inscripción en nombre del cliente y por ello el pacto es lícito.

La sentencia de instancia reconoce que se trataría de una actuación que beneficia a ambas partes del préstamo, y ciertamente podría ser así, pero a diferencia de los gastos notariales, registrales, impuesto e incluso la misma tasación, no se trata de un gasto necesario. La actuación que realiza el gestor puede hacerla con más o menos eficacia cualquiera de los intervinientes. Por tanto, la imposición de este gasto al prestatario sin posibilidad de negociar si quiere o no la participación de un gestor, sin posibilidad además de elegirlo y a favor de gestorías que en gran parte de las ocasiones están vinculadas a las propias entidades financieras, no puede sino considerarse como una imposición abusiva que no tiene por qué soportar el cliente a excepción de aquéllos casos en los cuales expresamente y con conocimiento de su declaración, manifieste que desee la intervención de un gestor.

En este mismo sentido se pronuncia, por citar alguna reciente, la SAP de Zamora, Secc. 1ª de 7-6-18 , que precisamente combate el argumento de la apelante o la SAP de Burgos, Secc. 3ª de 3-6-18 , en términos similares a lo que aquí razonamos, concreta el apoyo a tal conclusión en el art. 40 del Real Decreto ley 6/2000 sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , que es el precepto que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor, lo que ha de entenderse que obliga a las partes a decidir primero si es necesaria o no su contratación. El propio artículo 40 in fine dice que el incumplimiento de esta obligación se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , concluyendo en definitiva, que ante la ausencia de normativa por tratarse de empresa privada, debe ser la propia Entidad la obligada al pago al ser la que contrata sus servicios y la primera interesada en la gestión de la liquidación del impuesto y la inscripción, máxime cuando no se trata de servicio necesario y se priva al consumidor de la contratación de un servicio más barato, de modo que debe considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.' En la misma línea se pronuncia la sentencias de 11 de julio de 2018 de la Sec. 2º de la AP de Huelva (ROJ: SAP H 583/2018 ), de 24 de septiembre de 2018 de la Sec. 2º de la AP de Ciudad Real (ROJ: SAP CR 988/2018 ) y de 2 de octubre de 2018 de la Sec. 2º de la AP de Asturias ( ROJ: SAP O 2851/2018 ) .

Aplicando la citada doctrina, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia del Juzgado respecto de los gastos de gestoría, y que según la documentación aportada con la demanda ascendió a 232,00€.



SEXTO.- Como sexto motivo del recurso, alega la apelante que la sentencia recurrida infringe el artículo 1303 del Código Civil , pues sostiene que la consecuencia lógica de la declaración de nulidad de la cláusula quinta sería la restitución por la entidad apelante de aquello que percibió en virtud del contrato de préstamo, que, de hecho, es lo que establece el fallo de la sentencia, y transcurridos diez años desde su abono, carece por completo de fundamento que la demandada/apelante tenga que restituir unos gastos que en ningún momento percibió.

Sobre esta cuestión, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4236/2018 ) declara: '1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Aplicando la citada doctrina jurisprudencial, procede desestimar el motivo del recurso que es objeto de examen, pues como dice la citada STS, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

SÉPTIMO. - Alega la apelante, como séptimo motivo del recurso, alega la, que la comisión por reembolso anticipado y por impago es legítima, y que la sentencia recurrida infringe el artículo 85 del TRLGDCU.

Sobre las comisiones por posiciones deudoras, esta Audiencia, al igual que la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, tiene declarado que el cobro de las comisiones debe responder a servicios realmente prestados por el Banco, pues el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan ' el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ' o ' la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '.

En este sentido se pronuncian las Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2018 (Recurso de Apelación 79/2018 ) y 23 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP J 446/2018 ), la de la Sec. 15ª de la AP de Barcelona del 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP B 12206/2018 ), la de la Sec. 4ª de la AP de Cantabria de 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP S 622/2018 ) y la de la Sec. 21ª de la AP de Madrid de 16 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP M 13628/2018 ),entre otras muchas.

Por tanto, no habiéndose acreditado por la parte demandada que la comisión de 27€ por reclamación de posiciones deudoras se corresponda con su efectivo coste, procede desestimar el recurso y confirmar también la sentencia del Juzgado en este extremo.

OCTAVO.- Como octavo motivo del recurso, alega la apelante que la sentencia infringe los artículos 1100 y 1108 del Código Civil relativos a los intereses, pues el artículo 1100 del Código Civil establece que el devengo intereses será desde la interpelación judicial o extrajudicial del principal. Y demás, no parece lógico que la demanda/apelante tenga que abonar intereses legales de unas cantidades que fueron percibidas por terceros y que nunca estuvieron en su poder.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar, pues como dice la citada STS de 19 de diciembre de 2018 : 'En consecuencia,para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' NOVENO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia, procede mantener la condena impuesta a la entidad demandada por el Juzgado en aplicación del criterio fijado por la reciente sentencia de este Tribunal de de 28 de noviembre de 2018 (Recurso de Apelación 1932/2017 ): 'Ahora debemos aclarar las anteriores posturas y fijar el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro. De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 4 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

En cuanto a las costas de esta Segunda Instancia, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ( artículo 398n de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y procede acordar la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Deutsche Bank, S.A.E.

contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Linares , que revoca en el único sentido de desestimar la demanda en lo referente a la petición de condena a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad por estos abonada en concepto de Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y que según la documentación aportada con la demanda ascendió a 606,72€.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1897 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Linares con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.