Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 681/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0189677
Recurso de Apelación 681/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1125/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
APELADO: D. Demetrio y DÑA. Irene
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 8
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento Ordinario nº 1125/2016, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada,
BANKIA, S.A. , representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado, y de otra,
como apelados-demandantes, D. Demetrio y DÑA. Irene , representados por el Procurador D. JAVIER
FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de mayo de 2018 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr.

Fraile Mena en nombre y representación de D. Demetrio y Dª Irene frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA ANULABILIDAD por error del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE I DEL AÑO 2004, POR UN TOTAL DE 1320 TÍTULOS, CORRESPONDIENTE A PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II, así como, DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN, por un total de 30 TÍTULOS, CORRESPONDIENTE A OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010-1, así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA, DE ACCIONES DE BANKIA, suscritos por la madre y nieta respectivamente de los actores, por importe de 162.000 euros a los que se refieren las presentes actuaciones, CONDENANDO a BANKIA, S.A. a restituir a los actores dicha cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de su cargo e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichas Participaciones Preferentes, Obligaciones Subordinadas y Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión, y una vez descontados los rendimientos que le pagó con sus intereses legales desde la fecha de abono. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO asimismo y como consecuencia de lo anterior que la titularidad de todas las Participaciones Preferentes, Obligaciones Subordinadas y Acciones que pudieran haberse derivado del canje de las mismas se restituya a BANKIA, S.A., en caso de que no se hubiera efectuado ya totalmente.

Las costas procesales se imponen expresamente a BANKIA, S.A. La cuantía del procedimiento a estos efectos se fija en 107.546,78 euros.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa, que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de los corrientes.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Demetrio y DÑA. Irene contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes (orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Serie I del año 2004, por un total de 1.320 títulos, correspondiente a participaciones preferentes Serie II, así como, de la orden de suscripción, por un total de 30 títulos, correspondiente obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, así como, en consecuencia de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia); subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada; más subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada; y, en último extremo, aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, condenando, en todo caso, a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad equivalente a lo aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición hasta la presentación de la demanda y desde ésta hasta el efectivo pago, con deducción de los intereses abonados.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, alegando la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, además de negar la existencia de asesoramiento, manteniendo que la demandante tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid dictó sentencia estimando la demanda en su acción principal.

Interpone recurso de apelación contra la citada sentencia la representación procesal de la demandada.

Son motivos del citado recurso: la falta de legitimación activa de los demandantes en tanto en cuanto los actores, herederos de doña Penélope , persona que suscribió los contratos objeto de la litis, vendieron las acciones derivadas del canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas el 15 de febrero de 2016; la caducidad de la acción de nulidad; y, error en la valoración de la prueba al considerar que la suscripción efectuada por la actora estaría viciada por error en la contratación.



SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa que se reproduce en esta alzada debe ser desestimada reproduciendo, en este sentido, los mismos razonamientos y las mismas referencias jurisprudenciales que se contienen en la sentencia combatida.

Como dice el TS, además de en la sentencia que se cita, en la sentencia de 31 de enero de 2018 , 'El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora. Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia . ' .

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Como dice el TS en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , -manteniendo la misma doctrina SSTS de 3 de marzo y 27 de junio de 2017 -, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgo s del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Siendo ésta la doctrina del TS, si el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad de los productos litigiosos debe buscarse cuando se produce el canje obligatorio y tal hecho tiene lugar mediante resolución del FROB de 7 de junio de 2013, a fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción. Sentado lo anterior, no se ha infringido el art. 1.301 del CC y la acción de nulidad no está caducada.



CUARTO.- En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados, 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'.

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2015 , recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Aplicando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, el último motivo también está destinado al fracaso.

Si la normativa aplicable a los productos que se examinan exige de la entidad bancaria un cumplimiento del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que este no albergue duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar y tal exigencia llega al extremo de hacer recaer sobre la entidad la obligación de acreditar la efectiva prestación de aquel deber, valorada la prueba propuesta y practicada no puede más que concluirse con que BANKIA no ha dado cumplida prueba a ese deber. No consta, más allá de la documental, que Dña. Penélope recibiera la información precisa y adecuada para contratar un producto complejo como el que nos ocupa, ni que tuviera formación suficiente y mínima para conocer los riesgos, asumiendo la contratación por la recomendación de la entidad bancaria.

Como dice la STS de 31 de enero de 2018 , antes citada, 'En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' . En el presente caso, igual que en el que examina la mencionada resolución, 'no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de los clientes, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil.'.

El recurso de apelación debe ser totalmente desestimado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente ( art.

398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Ibeas en representación de BANKIA, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid , en el procedimiento ordinario seguido con el nº 1125/2016, que debemos confirmar íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0681-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.