Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 935/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2016/0002567
Recurso de Apelación 935/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 491/2016
APELANTE: D. Luis
PROCURADOR D. LUCIANO VIDAL FRANCO
APELADO: Dña. Candelaria
PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMERT GARCIA
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 8
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso con el nº 491/2016, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Luis , representado por el Procurador D. LUCIANO VIDAL FRANCO.
Y de otra, como apelada, Dª Candelaria representada por la Procuradora Dª MARÍA WANGUEMERT
GARCÍA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente demanda interpuesta por Don Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Vidal Franco contra Doña Candelaria , representada por la Procuradora Doña María Concepción Wangüermert García, debo modificar y modifico las medidas acordadas en la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de Julio de 2012 que revocaba parcialmente la Sentencia de este Juzgado de fecha 24 de Mayo del año 2011 en el sentido que se establece: Suprimir la pensión de alimentos que el demandante debe abonar a su hijo Don Juan María en el plazo de 1 años de la notificación de la presente resolución, y con respecto de Doña Montserrat en el plazo de 4 año desde el dictado de la presente resolución, debiendo abonarla hasta ese momento tal y como se estableció la Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de Julio de 2012 que revocaba parcialmente la Sentencia de este Juzgado de fecha 24 de Mayo del año 2011.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 14 de junio de 2018, se señaló el día 8 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada en autos de modificación de medidas nº 491/2016, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial , que estimando parcialmente su demanda, declaró extinguida la pensión de alimentos que el padre debía abonar a sus hijos Juan María (nacido el NUM000 /92, tiene por tanto 26 años) y Montserrat (nacida el NUM001 /96, tiene por tanto 22 años); en concreto la pensión de Juan María se extingue una vez trascurra el plazo de un año desde la notificación de la sentencia, y la de Montserrat una vez trascurría el plazo de cuatro años desde la notificación de la sentencia.

Recurso en el que solicita la revocación de dicha sentencia y se acuerde: a) la extinción de su obligación de abonar alimentos y gastos extraordinarios para su hijo Juan María , desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, 28 de julio de 2016 y subsidiariamente desde el dictado de la resolución que proceda y b) en cuanto a su hija Montserrat , que se reduzca el importe de su pensión a 600 € durante tres años, con el pago del 50 % de los gastos extraordinarios y subsidiariamente se minore dicha pensión a 650 € con el pago del 50 % de gastos extraordinarios, todo ello limitándola a tres años. Petición que basa en que se ha producido una errónea valoración de su verdadera situación económica y laboral, al estar debidamente acreditado que: a) sus ingresos se han visto reducidos a unos 1.560 € mensuales en doce mensualidades, b) su hijo Juan María ya se ha incorporado al mercado laboral de forma efectiva, como lo demuestra sus contratos laborales en Orange, Axa Seguros e INDRA SISTEMAS S.A. donde percibió unos ingresos de 1.349 € mensuales más extras, contrato al que renunció voluntariamente al inicio de este procedimiento, sin causa que lo justifique y c) en cuanto a su hija, por haberse visto minorados sus gastos, al no existir el gasto de colegio privado y /o concertado al que acudían, cuando se fijó la pensión de alimentos que ahora se pretende modificar (colegios Alfonso XIII de San Lorenzo del Escorial y Los Robles en Aravaca), y estar cualificada profesionalmente para incorporarse al mercado laboral como auxiliar de enfermería, y en breve tiempo también como Técnico Superior en higiene buco-dental. Por su parte la representación procesal de Dª Candelaria , se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada, al entender que no se ha producido realmente el cambio sustancial de circunstancias invocado de contrario, y que las medidas acordadas en 1ª Instancia son ajustadas a derecho y acordes a los estudios que están realizando sus hijos y a su situación económica y laboral actual.



SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos que el padre abona para su hijo Juan María , se debe tener en cuenta que en estos momentos la misma ya está extinguida, en función de lo acordado en la sentencia apelada; por lo tanto estamos hablando de un derecho ya extinguido de facto.

Sí queda pendiente resolver la posible retroactividad de esa extinción que se solicita por el padre, y al respecto se debe tener en cuenta que: a) las sentencias, en estos procedimientos, por regla general, no tienen efectos retroactivos, salvo que así lo acuerden expresamente, salvo lo referente a la obligación de pagar alimentos, que en función del art. 148 del C.C . y siempre y cuando estemos ante la primera resolución que impone dicha obligación, se puede entender que se retrotraiga al momento de presentar la demanda. Situación, que no se da en las modificaciones de medidas, en las que en tanto en cuanto no se dicta sentencia, estimando, total o parcialmente la pretensión del actor, las medidas a modificar están en vigor y son plenamente eficaces; b) el art. 155 del C.C . fija claramente la obligación que tienen los hijos de contribuir equitativamente, según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan en ella; de ahí el reproche moral que se puede hacer al hijo, Juan María , de no haber destinado sus ingresos en los periodos en que trabajó, a cubrir sus propias necesidades y parte de las cargas de la unidad familiar en la que vive, destinando más bien dichos ingresos a su ahorro y a satisfacer sus gastos de ocio y caprichos (min 40 de la vista); c) se ha acreditado que en los años 2015 a 2017, Luis tuvo periodo en que trabajó por cuenta ajena, con importantes ingresos, como cuando trabajó para INDRA; d) curiosamente, cuando se inician los trámites de ese proceso, se da de baja voluntaria en dicha empresa, y empieza a estudiar las oposición de bombero, dejando de tener ingresos propios; e) es criterio constante de la jurisprudencia, determinar que los alimentos son consumibles y que por tanto no se deben devolver los alimentos abonados y consumidos, salvo que se acredite una situación clara y manifiesta de fraude. Sentencias de este mismo tribunal de 26/2/04 , 14/9/06 y 3/4/08 y del TS de 25/10/16 y 20/7/17 . Situación que no se ha probado en este caso, dejando a salvo ese reproche moral que se puede hacer al comportamiento del hijo, al cobrar la pensión de alimentos, durante un periodo de casi un año en que tenía ingresos mensuales de más de 1.300 €. SAP de la sec. 22 de esta Audiencia de 22/9/17. Por el contrario sí se debe considerar que en este caso dicho hijo sí ha consumido los alimentos abonados por su padre, teniendo en cuenta sus gastos de alimentación, ropa, gastos para preparar la oposición de bombero, parte proporcional que se le imputan de suministros y renta de la vivienda.... Datos todos ello, que llevan a este tribunal a considerar que procede ratificar la sentencia de 1ª Instancia en este punto, denegando el efecto retroactivo pedido por el padre, a la extinción de los alimentos que debía abonar a su hijo.



TERCERO.- En relación a los alimentos de la hija, Montserrat , entiende este tribunal que sí se ha acreditado una disminución en la capacidad económica del padre, pero sobre todo una disminución de los gastos de la hija, especialmente en el ámbito escolar; al haber desparecido el gasto de colegio privado y/o concertado que tenía, que ascendía a unos 1.600 €; es decir los gastos actuales de la hija en la actualidad no superan los mil euros mensuales, y a ellos deben contribuir ambos progenitores en base a su disponibilidad económica, teniendo menos peso en este caso la dedicación personal, al ser la hija ya mayor de edad. No se ha acreditado la razón por la que dicha hija no ha tenido acceso a la beca de estudios, que sí obtuvo en años precedentes. Por ello entiende este tribunal que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación planteado en este punto, y rebajar la pensión de alimentos que debe abonar el padre, para su hija, a la suma de 750 € mensuales, pero durante un plazo de tres años, tiempo más que suficiente para terminar sus estudios actuales e incorporarse al mercado laboral.

Decisión que basa este tribunal en considerar que se mantiene el gasto que se le imputa a dicha hija, del alquiler de la vivienda donde reside (la renta mensual era de mil euros al mes en 2010, en la actualidad será superior en base a las actualizaciones habidas), como ya dijo este tribunal en la sentencia de 2012, y teniendo en cuenta además también los importantes ingresos de la madre, que prorrateando las pagas extras, gana entre 2.500/3.000 € al mes. Sin que se pueda hacer recaer, de forma indefinida, sobre los progenitores los gastos de formación academia, cuando los hijos mayores de edad ya están capacitados para acceder al mercado laboral y sufragarse ellos mismos esos nuevos estudios. No pudiéndose tener en cuenta a la hora de fijar dicha pensión, determinados gastos, que por su naturaleza, son gastos extraordinarios y por tanto no incluidos en la pensión ordinaria de alimentos, como ocurre con los gastos de dentista o vacunas de dichos hijos.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398 LEC .

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis frente a la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada en autos de modificación de medidas nº 491/2016, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial , que se revoca parcialmente en el único sentido de rebajar, desde esta sentencia la pensión de alimentos establecida a favor de Montserrat a la suma de 750 € mensuales, que se abonarán durante un plazo de tres años, a contar desde la sentencia de 1ª Instancia. Pensión que se abonará en la forma, plazos y durante el periodo fijado por la sentencia de 1ª Instancia.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a