Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1567/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0171600
Rollo de apelación nº 1567/2017
Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 722/2016 (dimanante del concurso nº 743/2009).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte apelante: TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador/a: Dª María Belén Casino González
Letrado/a: D. Javier Tebas Medrano
Parte apelante: D. Lorenzo y Dª Cecilia
Procurador/a: D. Ramiro Reynolds Martínez
Letrado/a: D. Raúl Miguel Jiménez Hernández
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS,
S.A.
Procurador/a: -
Letrado/a: -
SENTENCIA nº 8/2019
En Madrid, a 11 de enero de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 1567/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2017, recaída en el incidente
concursal nº 722/2016 del Concurso de acreedores nº 743/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº
6 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 11 de octubre de 2016 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. contra la concursada y D. Lorenzo y Dª Cecilia , en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.- Que declare la ineficacia y la resolución de la dación en pago suscrita entre TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. y CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. (sic) referentes a las participaciones descritas en el cuerpo de este escrito, por importe de 3.217.200,00 euros.

2.- Que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio se reintegren las participaciones al patrimonio de la concursada.

3.- Que el derecho de crédito titularidad de CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. (sic) sea considerado como crédito ordinario.

4.- Que se condene a CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. (sic) y a TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones.

6.- (sic) Que se condene a las codemandadas al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Tras el oportuno trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 22 de junio de 2017, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la entidad concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/08 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano, y contra D. Lorenzo y Dª Cecilia , representados por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos del Letrado D.

Raúl Miguel Jiménez Hernández, debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y los codemandados D. Lorenzo y Dña. Cecilia , referente a 3.046acciones nominativas, nº NUM000 a NUM001 de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 3.217.200,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se reintegrarán al patrimonio de la concursada; 3.- condenar a D. Lorenzo y Dña. Cecilia y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'.



TERCERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2017, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: Que estimando la solicitud formulada por escrito de 26.6.2017 de la Procuradora Sra.

Casino González en representación de la concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., debo aclarar la Sentencia nº 221/17 de 22.6.2017 en el sentido de que en su Fallo, donde dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la entidad concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/08 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano, y contra D. Lorenzo y Dª Cecilia , representados por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos del Letrado D.

Raúl Miguel Jiménez Hernández, debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y los codemandados D. Lorenzo y Dña. Cecilia , referente a 3.046 acciones nominativas, nº NUM000 a NUM001 de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 3.217.200,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se reintegrarán al patrimonio de la concursada; 3.- condenar a D. Lorenzo y Dña. Cecilia y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'; Debe decir: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la entidad concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/08 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano, y contra D. Lorenzo y Dª Cecilia , representados por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández, debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y los codemandados D. Lorenzo y Dña. Cecilia , referente a 3.046 acciones nominativas, nº NUM000 a NUM001 de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 3.217.200,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se reintegrarán al patrimonio de la concursada; reconociendo a los demandados D.

Lorenzo y Dña. Cecilia un crédito ordinario del art. 89.3 L.Co. por importe de 3.217.000,00 euros; 3.- condenar a D. Lorenzo y Dña. Cecilia y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'.

Debo mantener el resto de la Resolución rectificada en su integridad'.



CUARTO.- TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., por su parte, y D. Lorenzo y Dª Cecilia , por la suya, interpusieron sendos recursos de apelación contra la meritada sentencia, los cuales, admitidos por el Juzgado, habiendo formulado oposición ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a ambos en un solo escrito, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2019.



CUARTO.- La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la acción rescisoria concursal ejercitada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. ('TASA' o 'CONCURSADA' en adelante) a fin de que se declarase ineficaz la dación en pago formalizada en escritura pública de 24 de diciembre de 2008 entre la concursada y D. Lorenzo , este último actuando en su propio nombre y derecho y, además, en representación de su esposa, Dª Cecilia , por virtud de la cual TASA transmitió al Sr. Lorenzo 3.064 acciones nominativas, números NUM000 a NUM001 , ambas inclusive, de la sociedad YEGUADA JUAN TIRADO, S.A.

en un precio de 3.217.200 euros, a cuyo pago se aplicó un crédito por importe de 3.216.681,54 euros que el Sr.

Lorenzo ostentaba frente a la transmitente, abonando el adquirente la diferencia de 518,46 euros en metálico.

2.- Al cabo del trámite, el tribunal de la anterior instancia dictó sentencia por la que, estimando la demanda, se declaró ineficaz la operación controvertida y se condenó al Sr. Lorenzo y a la Sra. Cecilia a reintegrar las acciones objeto de la misma al patrimonio de la concursada, ordenando igualmente el reconocimiento a favor de aquellos de un crédito concursal ordinario por importe de 3.217.200 euros. La rescisión se sustenta en que, al tiempo de realizarse la operación, TASA adolecía de una situación de iliquidez que le impedía atender regularmente a sus obligaciones, entrañando aquella una alteración de la par condicio creditorum, llevada a cabo en ejecución de una estrategia de pago sustitutivo selectivo a favor de determinados acreedores.

3.- Disconformes con lo así resuelto, tanto la CONCURSADA como los otros dos codemandados recurrieron en apelación, interesando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia para desestimar la demanda en su integridad.

4.- En los dos recursos se señala como motivo de impugnación la interpretación errónea y arbitraria de los hechos y las pruebas obrantes en autos por parte del juzgador precedente. En suma, los recurrentes combaten que del negocio de cuya rescisión se trata resultase perjuicio alguno para la masa del concurso, y lo hacen utilizando un argumentario prácticamente coincidente.

II. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA RESCISIÓN 5.- Los recurrentes rechazan que la dación en pago resultara perjudicial para la masa activa, en la medida que, al tiempo de formalizarse, el crédito que ostentaba el Sr. Lorenzo contra TASA era líquido, vencido y exigible, y el valor de las acciones dadas en pago y el importe de aquel, que quedó extinguido en virtud de la operación cuestionada, eran equivalentes, señalando que así lo corroboran dos informes incorporados en otros incidentes dentro del mismo concurso (del que solo uno consta aportado a las presentes actuaciones).

6.- Se añade que a idéntica conclusión de que no existe perjuicio para la masa se llegaría si nos basásemos en el valor atribuido en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a las acciones de YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. en cuya titularidad permanecía TASA al tiempo de solicitarse el concurso, del que resulta que la dación en pago controvertida no solo no habría sido perjudicial, sino que habría redundado en un beneficio patente para la masa, toda vez que supuso la extinción de un crédito por importe de 3.216.681,54 euros a cambio de la transmisión de unos títulos que deberían ser valorados, según los importes recogidos en el informe de referencia, en 532.681,88 euros.

7.- Por su parte, TASA rechaza lo afirmado en la sentencia impugnada, en el sentido de que, al tiempo de formalizarse la dación en pago, se encontrara en estado de insolvencia.

Respuesta del Tribunal 8.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5328 ), 27 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5329 ), 12 de abril de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:4181 ) y 8 de noviembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:7746 ) precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa ,y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012), como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum' ( sentencia de 8 de noviembre de 2012).

9.- Tratándose de pagos, la sentencia del Tribunal de Supremo de 26 de octubre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:7265 ), tras recordar que el perjuicio relevante a los efectos del artículo 71 LC es el que supone un 'sacrificio patrimonial injustificado', y observar que un pago debido realizado dentro de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa, puntualiza: 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

Y más adelante: '[...] cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

La sentencia de 10 de julio de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:4178 ) reitera tales planteamientos: '[...] Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010 ). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

El mismo criterio podemos encontrar, refiriéndose concretamente a la dación en pago, en la sentencia de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2951 ).

10.- Por su parte, la sentencia de 8 de noviembre de 2012 ya citada precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

11.- Lo que toca, a la hora de resolver la controversia que se nos somete, es proyectar sobre la misma la doctrina expuesta, teniendo presente las concretas circunstancias en que fue realizada.

12.- La sentencia impugnada considera probado el perjuicio porque, al tiempo de formalizarse la dación en pago (24 de diciembre de 2008), la concursada estaba en estado de insolvencia, lo que deduce de: (i) situación de iliquidez derivada de su estado patrimonial, con abultadas existencias inmobiliarias (67 millones de euros en el año 2008 y 69 millones de euros en el año 2009) de muy difícil conversión en dinero en un contexto de crisis económica a nivel nacional e internacional, determinante de una profunda incapacidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, líquidas y vencidas, por importe de más de 93 millones de euros en el año 2008 y de algo más de 89 millones en el año 2009, acompañado de constantes pérdidas de explotación con imposibilidad de hacer frente de modo regular a sus obligaciones exigibles; y (ii) existencia de negociaciones con los acreedores financieros para refinanciar la deuda, iniciadas en marzo de 2008 y fracasadas al tiempo de la dación objeto de autos y de otras que también han sido impugnadas. Se destaca, igualmente, que, ante el fracaso de tales negociaciones, en la concursada y demás sociedades del mismo grupo se implementó una estrategia consistente en efectuar daciones en pago a favor de determinados acreedores y en detrimento de otros numerosos y cuantiosos créditos ya vencidos. .

13.- La CONCURSADA niega que al tiempo de formalizarse la dación en pago objeto de análisis concurriera el estado de insolvencia que se le atribuye. Sin embargo, el único argumento que se ofrece en apoyo de tal posición es el relativo a la notable minoración que representa el pasivo reflejado en el informe definitivo presentado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL respecto del que figuraba en el informe provisional, circunstancia que carece de virtualidad alguna para desvirtuar la apreciación del juzgador de la instancia precedente.

14.- Son los propios recurrentes quienes enfatizan que al tiempo de perfeccionarse la dación en pago el valor de las acciones transmitidas y el importe del crédito del Sr. Lorenzo eran equivalentes. De este modo, el perjuicio resultaría palmario, toda vez que el Sr. Lorenzo habría cobrado íntegramente su crédito en detrimento de otros acreedores, con quebranto de la par condicio creditorum.

15.- En cuanto al razonamiento alternativo referente al valor de las acciones según los números que refleja el inventario acompañado con el informe del artículo 74 LC (vid apartado 6 supra), debemos recordar que, tal como quedó expuesto (vid apartado 10 supra), la concurrencia del perjuicio debe valorarse atendiendo a las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (24 de diciembre de 2008). Por tanto, no puede tomarse en cuenta la valoración de las acciones incluidas en el inventario elaborado por la administración concursal, la cual debe estar referida a la fecha de cierre, que es el día anterior a la emisión del informe ( artículo 82 de la Ley Concursal) y que corresponde, obviamente, a un escenario temporal posterior a la fecha en que se declaró el concurso, 28 de octubre de 2009.

16.- Debiendo tener presente todas las circunstancias coetáneas a la operación, tampoco podemos obviar que, según lo apreciado por el juzgador de la instancia precedente, aquella se enmarcó en el desarrollo de una estrategia selectiva, favoreciendo a determinados acreedores en detrimento de otros, sin que dicha imputación haya sido desvirtuada en modo alguno por los recurrentes.

17.- Cuanto precede determina un panorama bien distinto del que en los supuestos enjuiciados en diversas sentencias de 6 de marzo y 11 de abril de 2018 llevó al Tribunal Supremo a considerar que las daciones en pago de las que allí se trataba no habían de ser rescindidas, a pesar de haberse realizado después de que la transmitente hubiera realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y unos días antes de que se hubiera declarado su concurso.

18.- En conclusión, el Tribunal no puede sino participar del juicio reflejado en la sentencia.

Consiguientemente, el recurso ha de ser desestimado.

III. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 19.- La suerte de los recursos comporta que las costas ocasionadas por los mismos hayan de imponerse a la respectiva parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

'DISPONGO: Que estimando la solicitud formulada por escrito de 26.6.2017 de la Procuradora Sra.

Casino González en representación de la concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., debo aclarar la Sentencia nº 221/17 de 22.6.2017 en el sentido de que en su Fallo, donde dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la entidad concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/08 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano, y contra D. Lorenzo y Dª Cecilia , representados por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos del Letrado D.

Raúl Miguel Jiménez Hernández, debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y los codemandados D. Lorenzo y Dña. Cecilia , referente a 3.046 acciones nominativas, nº NUM000 a NUM001 de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 3.217.200,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se reintegrarán al patrimonio de la concursada; 3.- condenar a D. Lorenzo y Dña. Cecilia y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'; Debe decir: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la entidad concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/08 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano, y contra D. Lorenzo y Dª Cecilia , representados por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández, debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y los codemandados D. Lorenzo y Dña. Cecilia , referente a 3.046 acciones nominativas, nº NUM000 a NUM001 de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 3.217.200,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se reintegrarán al patrimonio de la concursada; reconociendo a los demandados D.

Lorenzo y Dña. Cecilia un crédito ordinario del art. 89.3 L.Co. por importe de 3.217.000,00 euros; 3.- condenar a D. Lorenzo y Dña. Cecilia y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'.

Debo mantener el resto de la Resolución rectificada en su integridad'.



CUARTO.- TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., por su parte, y D. Lorenzo y Dª Cecilia , por la suya, interpusieron sendos recursos de apelación contra la meritada sentencia, los cuales, admitidos por el Juzgado, habiendo formulado oposición ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a ambos en un solo escrito, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2019.



CUARTO.- La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la acción rescisoria concursal ejercitada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. ('TASA' o 'CONCURSADA' en adelante) a fin de que se declarase ineficaz la dación en pago formalizada en escritura pública de 24 de diciembre de 2008 entre la concursada y D. Lorenzo , este último actuando en su propio nombre y derecho y, además, en representación de su esposa, Dª Cecilia , por virtud de la cual TASA transmitió al Sr. Lorenzo 3.064 acciones nominativas, números NUM000 a NUM001 , ambas inclusive, de la sociedad YEGUADA JUAN TIRADO, S.A.

en un precio de 3.217.200 euros, a cuyo pago se aplicó un crédito por importe de 3.216.681,54 euros que el Sr.

Lorenzo ostentaba frente a la transmitente, abonando el adquirente la diferencia de 518,46 euros en metálico.

2.- Al cabo del trámite, el tribunal de la anterior instancia dictó sentencia por la que, estimando la demanda, se declaró ineficaz la operación controvertida y se condenó al Sr. Lorenzo y a la Sra. Cecilia a reintegrar las acciones objeto de la misma al patrimonio de la concursada, ordenando igualmente el reconocimiento a favor de aquellos de un crédito concursal ordinario por importe de 3.217.200 euros. La rescisión se sustenta en que, al tiempo de realizarse la operación, TASA adolecía de una situación de iliquidez que le impedía atender regularmente a sus obligaciones, entrañando aquella una alteración de la par condicio creditorum, llevada a cabo en ejecución de una estrategia de pago sustitutivo selectivo a favor de determinados acreedores.

3.- Disconformes con lo así resuelto, tanto la CONCURSADA como los otros dos codemandados recurrieron en apelación, interesando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia para desestimar la demanda en su integridad.

4.- En los dos recursos se señala como motivo de impugnación la interpretación errónea y arbitraria de los hechos y las pruebas obrantes en autos por parte del juzgador precedente. En suma, los recurrentes combaten que del negocio de cuya rescisión se trata resultase perjuicio alguno para la masa del concurso, y lo hacen utilizando un argumentario prácticamente coincidente.

II. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA RESCISIÓN 5.- Los recurrentes rechazan que la dación en pago resultara perjudicial para la masa activa, en la medida que, al tiempo de formalizarse, el crédito que ostentaba el Sr. Lorenzo contra TASA era líquido, vencido y exigible, y el valor de las acciones dadas en pago y el importe de aquel, que quedó extinguido en virtud de la operación cuestionada, eran equivalentes, señalando que así lo corroboran dos informes incorporados en otros incidentes dentro del mismo concurso (del que solo uno consta aportado a las presentes actuaciones).

6.- Se añade que a idéntica conclusión de que no existe perjuicio para la masa se llegaría si nos basásemos en el valor atribuido en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a las acciones de YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. en cuya titularidad permanecía TASA al tiempo de solicitarse el concurso, del que resulta que la dación en pago controvertida no solo no habría sido perjudicial, sino que habría redundado en un beneficio patente para la masa, toda vez que supuso la extinción de un crédito por importe de 3.216.681,54 euros a cambio de la transmisión de unos títulos que deberían ser valorados, según los importes recogidos en el informe de referencia, en 532.681,88 euros.

7.- Por su parte, TASA rechaza lo afirmado en la sentencia impugnada, en el sentido de que, al tiempo de formalizarse la dación en pago, se encontrara en estado de insolvencia.

Respuesta del Tribunal 8.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5328 ), 27 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5329 ), 12 de abril de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:4181 ) y 8 de noviembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:7746 ) precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa ,y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012), como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum' ( sentencia de 8 de noviembre de 2012).

9.- Tratándose de pagos, la sentencia del Tribunal de Supremo de 26 de octubre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:7265 ), tras recordar que el perjuicio relevante a los efectos del artículo 71 LC es el que supone un 'sacrificio patrimonial injustificado', y observar que un pago debido realizado dentro de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa, puntualiza: 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

Y más adelante: '[...] cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

La sentencia de 10 de julio de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:4178 ) reitera tales planteamientos: '[...] Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010 ). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

El mismo criterio podemos encontrar, refiriéndose concretamente a la dación en pago, en la sentencia de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2951 ).

10.- Por su parte, la sentencia de 8 de noviembre de 2012 ya citada precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

11.- Lo que toca, a la hora de resolver la controversia que se nos somete, es proyectar sobre la misma la doctrina expuesta, teniendo presente las concretas circunstancias en que fue realizada.

12.- La sentencia impugnada considera probado el perjuicio porque, al tiempo de formalizarse la dación en pago (24 de diciembre de 2008), la concursada estaba en estado de insolvencia, lo que deduce de: (i) situación de iliquidez derivada de su estado patrimonial, con abultadas existencias inmobiliarias (67 millones de euros en el año 2008 y 69 millones de euros en el año 2009) de muy difícil conversión en dinero en un contexto de crisis económica a nivel nacional e internacional, determinante de una profunda incapacidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, líquidas y vencidas, por importe de más de 93 millones de euros en el año 2008 y de algo más de 89 millones en el año 2009, acompañado de constantes pérdidas de explotación con imposibilidad de hacer frente de modo regular a sus obligaciones exigibles; y (ii) existencia de negociaciones con los acreedores financieros para refinanciar la deuda, iniciadas en marzo de 2008 y fracasadas al tiempo de la dación objeto de autos y de otras que también han sido impugnadas. Se destaca, igualmente, que, ante el fracaso de tales negociaciones, en la concursada y demás sociedades del mismo grupo se implementó una estrategia consistente en efectuar daciones en pago a favor de determinados acreedores y en detrimento de otros numerosos y cuantiosos créditos ya vencidos. .

13.- La CONCURSADA niega que al tiempo de formalizarse la dación en pago objeto de análisis concurriera el estado de insolvencia que se le atribuye. Sin embargo, el único argumento que se ofrece en apoyo de tal posición es el relativo a la notable minoración que representa el pasivo reflejado en el informe definitivo presentado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL respecto del que figuraba en el informe provisional, circunstancia que carece de virtualidad alguna para desvirtuar la apreciación del juzgador de la instancia precedente.

14.- Son los propios recurrentes quienes enfatizan que al tiempo de perfeccionarse la dación en pago el valor de las acciones transmitidas y el importe del crédito del Sr. Lorenzo eran equivalentes. De este modo, el perjuicio resultaría palmario, toda vez que el Sr. Lorenzo habría cobrado íntegramente su crédito en detrimento de otros acreedores, con quebranto de la par condicio creditorum.

15.- En cuanto al razonamiento alternativo referente al valor de las acciones según los números que refleja el inventario acompañado con el informe del artículo 74 LC (vid apartado 6 supra), debemos recordar que, tal como quedó expuesto (vid apartado 10 supra), la concurrencia del perjuicio debe valorarse atendiendo a las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (24 de diciembre de 2008). Por tanto, no puede tomarse en cuenta la valoración de las acciones incluidas en el inventario elaborado por la administración concursal, la cual debe estar referida a la fecha de cierre, que es el día anterior a la emisión del informe ( artículo 82 de la Ley Concursal) y que corresponde, obviamente, a un escenario temporal posterior a la fecha en que se declaró el concurso, 28 de octubre de 2009.

16.- Debiendo tener presente todas las circunstancias coetáneas a la operación, tampoco podemos obviar que, según lo apreciado por el juzgador de la instancia precedente, aquella se enmarcó en el desarrollo de una estrategia selectiva, favoreciendo a determinados acreedores en detrimento de otros, sin que dicha imputación haya sido desvirtuada en modo alguno por los recurrentes.

17.- Cuanto precede determina un panorama bien distinto del que en los supuestos enjuiciados en diversas sentencias de 6 de marzo y 11 de abril de 2018 llevó al Tribunal Supremo a considerar que las daciones en pago de las que allí se trataba no habían de ser rescindidas, a pesar de haberse realizado después de que la transmitente hubiera realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y unos días antes de que se hubiera declarado su concurso.

18.- En conclusión, el Tribunal no puede sino participar del juicio reflejado en la sentencia.

Consiguientemente, el recurso ha de ser desestimado.

III. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 19.- La suerte de los recursos comporta que las costas ocasionadas por los mismos hayan de imponerse a la respectiva parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, FALLO La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en el incidente concursal número 722/2016 (concurso 743/09).

2.- DESESTIMAR igualmente el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo y Dª Cecilia contra la meritada sentencia contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en el incidente concursal número 722/2016 (concurso 743/09).

3.- Condenar a los recurrentes al pago de las costas generadas por sus respectivos recursos.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.