Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1569/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20130023918
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1569/2017
Asunto: 601637/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 529/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Gaspar
Procurador: INMA LORETO MARTIN PORCEL
Abogado: MARIA CARMEN SANTIAGO SANCHEZ
Apelado: Emma y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALVARO JIMENEZ RUTLLANT
Abogado: JESUS MARTINEZ MIRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 529/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.569/2017
SENTENCIA N.º 8/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 9 de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 529/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Gaspar , representado en el recurso
por la Procuradora doña Inmaculada Loreto Martín Porcel y defendido por la Letrada doña María del Carmen
Santiago Sánchez, contra doña Emma , representada en el recurso por el Procurador don Álvaro Jiménez
Rutllant y defendida por el Letrado don Jesús Martínez Mira; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso de apelación formulado por el demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 529/2017, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gaspar contra Dª. Emma , imponiendo las costas al actor".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas promovida por don Gaspar frente a doña Emma , demanda en la que pretendía la reducción del derecho alimenticio que se dispuso en favor de la menor hija nacida de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes en la Sentencia de Menores N.º 997/13, de fecha 19 diciembre de 2013, aprobatoria del Convenio Regulador al efecto suscrito por ambos progenitores, 270 euros mensuales, a la suma de 100 euros mensuales. La Juzgadora a quo desestima la pretensión modificativa articulada por el Señor Gaspar , argumentando, en esencia, que el mismo no ha acreditado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, con las características que exige la jurisprudencia, en relación con las que concurrían al tiempo del dictado de la Sentencia cuya modificación pretende, razonando que las circunstancias que alega como acaecidas novedosamente para apoyar la pretensión modificativa instada, en su mayoría no resultan novedosas, ni sobrevenidas, habiendo sido tenidas en cuenta y valoradas cuando se dictó la Sentencia de Menores, en la cual la medida económica cuya modificación se pretende se fijó en virtud del acuerdo alcanzado por las partes, plasmado en Convenio Regulador, y que además, la situación laboral alegada ha de ser considerada como meramente transitoria dada la edad del obligado, 36 años, su experiencia laboral en el sector de la hostelería, y la residencia del mismo en la Costa del Sol, zona eminentemente turística y, por tanto, con alta demanda de empleo en el sector, fallando en base a tales razonamientos, en esencia, la desestimación de la demanda, denegándose así la pretensión modificativa articulada, con imposición de costas al demandante. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandante, a través de su representación procesal, a cuyo recurso de ha adherido el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Aunque la parte apelante articula el recurso sobre la base de numerosas alegaciones que articula en dos apartados, en realidad todas ellas pueden reducir reconducirse a los argumentos que se expresan en la segunda alegación, en la cual se afirma que la Juzgadora a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, y que, aunque no se pretende que la Sala vuelva a valorarla nuevamente, sí se pretende que se corrija el claro error valorativo en el que incurre la Juez de instancia, concluyendo que debe revocarse la Sentencia, y en su lugar, se acuerde por la Sala la estimación de la demanda reduciendo la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de su hija a la suma de 100 euros mensuales o, de forma alternativa a la suma de 180 euros mensuales, pretensión revocatoria esta última a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, y ello por considerar el apelante haber quedado probado que ha quedado en situación laboral de parado, cobrando una prestación mensual de 831 euros, prestación reconocida hasta finales de 2018, y que si de esa suma se detraen los 270 euros que debe abonar a su hija y la suma de 400 euros mensuales que debe abonar en favor de otras dos hijas menores nacidas de una relación posterior a la mantenida con la demandada, le queda para su propia subsistencia la suma de 161 euros al mes, y que la Sentencia incurre en varios errores a la hora de analizar la situación concurrente, situación en la que le resulta imposible seguir abonando una cuantía alimenticia de 270 euros mensuales , debiendo reducirse dicha prestación económica, como se suplicaba en la demanda, a la suma de 1000 euros mensuales, o alternativamente a la de 180 euros al mes suplicada por el Ministerio Público; pretensiones revocatorias a las que se opone la parte demandada, a la sazón apelada.

Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros, a los que también se refiere la Sentencia apelada al transcribir una Sentencia de esta Sala en la que se expone doctrina ya consolidada en la materia: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva; 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de circunstancias en relación con las circunstancias concurrentes cuando en la precedente Sentencia de menores se estableció y cuantificó el derecho alimenticio en favor de la hija común de ambos litigantes, con las características jurisprudenciales exigidas, anteriormente expuestas, y menos aun para reducir tal pretensión a la suma de 100 euros mensuales por dicha parte pretendida principalmente, suma esta pretendida que ni siquiera alcanza la de mínimo vital que esta Sala viene estableciendo, que gira en torno a los 150-180 euros mensuales, y ello en supuestos de total carencia de ingresos del obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, es decir, en supuestos sustancialmente diferentes al que nos ocupa, en el que tampoco cabe reducir la prestación alimenticia a la suma de 180 euros mensuales suplicada por el Ministerio Fiscal y de forma alternativa por el apelante. En efecto, la Sala comparte plenamente la exégesis valorativa desarrollada y expuesta en la fundamentación de la Sentencia, Resolución esta que, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede resultar revocada, pues como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues olvida el recurrente que a él incumbía acreditar cumplidamente la alteración de circunstancias alegadas en la demanda y ello, con la exigencias jurisprudencialmente exigibles, entre ellas que su situación laboral de parado y su disminución de ingresos, mínima al tiempo de ser presentada la demanda rectora de esta litis en relación con los ingresos que se manifiesta por el mismo percibía de su empresa antes de ser despedido, despido cuyas razones no se han probado, es una situación de carácter permanente y estable en el tiempo, siendo más que previsible que una persona joven, con experiencia laboral en el sector de la hostelería, sector que como es hecho notorio y por tanto no necesitado de prueba, tiene en la Costa del Sol alta demanda de empleo, acceda a un puesto de trabajo en un futuro próximo, siendo que dada la fecha del despido, cuyas causas reiteramos no constan, y la fecha de presentación de la demanda rectora de esta litis, en absoluto cabe considerar la situación del demandante como una situación permanente y de carácter estable en el tiempo, como exige la jurisprudencia a efectos de modificar una medida definitivamente establecida, más cuando la que nos ocupa es una medida alimenticia establecida en favor de una hija que es menor de edad y que, por tanto, su interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, siendo ineludible la obligación del progenitor no custodio de contribuir al sostenimiento alimenticio de la misma. Por otro lado, como bien se afirma en la Sentencia, el hecho de que el recurrente venga obligado a satisfacer otra pensión alimenticia en favor de dos hijas menores nacidas de un posterior matrimonio, tampoco constituye alteración sustancial alguna en la medida que cuando se suscribió el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia cuya modificación se pretende, el Señor Gaspar , tenía ya esas dos hijas menores, y, por tanto, tenía pleno conocimiento de la carga alimenticia que en relación con las mismas pesaba sobre él, siendo que el mero hecho de tener esa nueva descendencia al tiempo de suscribir el Convenio aprobado en la Sentencia implica ya per una carga económica que era conocida por el mismo, por lo que el hecho de que con posterioridad, ante la ruptura de la relación con la madre de esas menores, se fijase a su cargo en la Sentencia de Divorcio aprobatoria del Convenio Regulador suscrito con la que fuese su esposa, una pensión alimenticia en favor de las hijas nacidas de la unión marital, no constituye situación novedosa alguna, ni puede considerarse ello en detrimento del derecho alimenticio establecido en favor de la hija nacida de su relación con la demandada. Por otra parte se alude por el recurrente a los ingresos de la madre custodia, pero respecto de ello tampoco se ha probado alteración sustancial alguna pues no se han probado los ingresos que pudiera percibir la misma al tiempo de dictarse la precedente Sentencia, y los que percibe en la actualidad son los que se acreditan por la documental aportada por la demandada, a la cual, por cierto, según consta acreditado en la litis, le ha sido reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sobrando mayores consideraciones. Es preciso hacer constar que el Convenio Regulador cuya copia se aporta, fue suscrito con fecha 10 de diciembre del 2013, y en el se fija claramente en su estipulación 4ª una pensión alimenticia a favor de la hija única de la pareja de 270 euros mensuales a ingresar los días 20 de cada mes en la cuenta que a tal efecto se fije y actualizables anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya y la obligación de sufragar junto con la madre de la menor los gastos extraordinarios que a titulo meramente enunciativo y no exclusivo se reflejan en la estipulación 6; este Convenio fue aprobado en la Sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2013, no bastando la mera aportación del citado Convenio, de la copia de las Sentencias dictadas en el Procedimiento de Menores y en el posterior de Divorcio, y de las documentales en las que consta la situación de parado, pero no la causa del despido, y la percepción de la prestación por desempleo, por cierto de cuantía, a la fecha de presentación de la demanda, muy similar a la que se afirma por el demandante percibía por su trabajo, para acreditar el empeoramiento de su capacidad económica, con carácter de estabilidad en el tiempo, y demás requisitos expuestos para la procedencia de la reducción, faltando datos de indudable relevancia para efectuar la preceptiva comparativa entre la situación anterior y la actual al objeto de poder verificar y constatar este cambio sustancial y duradero de las circunstancias, resultando la documental aportada insuficiente para probar la larga duración y permanencia de la situación alegada. A mayor abundamiento hemos de recordar que si bien es cierto a que la economía Española entró en recesión en el cuarto trimestre del año 2008, no fue el sector de la hostelería, íntimamente ligado al turismo, uno de los más afectados, siendo lo cierto que la situación comienza a mejorar, lo que hace más que previsible, como ya hemos expresado, que el hoy recurrente comience a trabajar, y por tanto, que la situación económica del mismo, en principio, puede considerarse como meramente coyuntural o transitoria, pues tampoco cabe podemos olvidar que por su edad y experiencia está sobradamente capacitado para poder obtener un empleo o compatibilizar varios en caso de ser estos de escasa duración. Esta Sala además en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante de prestar alimentos, y como su fijación debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades que los hijos tienen, debiendo los progenitores hacer todo lo que tengan en su mano para conseguir satisfacer esas necesidades de los hijos menores, y que por tanto, ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia, y en el caso el demandante, ahora recurrente, aunque lo alega, no ha probado, que se haya esforzado en la búsqueda de empleo. Por otra parte y ello se presenta como fundamental a los efectos denegatorios de la pretensión reductora de la cuantía alimenticia, la concurrencia de otro insalvable obstáculo, cual es que se debe atender esencialmente al principio de 'proporcionalidad' que debe presidir la decisión judicial, que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos), del alimentista menor de edad, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, a los menores, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, de manera que se presenta como improcedente a todas luces pretender que ante la disminución de medios económicos alegada, pero respecto de la cual no se acredita su permanencia en el tiempo, quede reducida la contribución alimenticia paterna a una suma inferior, 100 euros al mes, como pretende el mismo con carácter principal, al mínimo vital, suma con la que tan siquiera podrían subsistir la menor, no siendo admisible hacer recaer toda la carga alimenticia o en su mayor parte, sobre la progenitora materna custodia, pues se trata de una obligación mancomunada de la que no puede quedar exonerado quien ha sido progenitor paterno, en base a su alegada que no probada situación de desempleado de larga duración, como tampoco cabe su reducción al mínimo vital de 180 euros suplicado porque el obligado tiene ingresos, y capacidad para trabajar, tanto por su edad, como por su experiencia laboral, ello en un sector con alta demanda de empleo, insistimos, en una zona de importante afluencia turística como es la Costa del Sol, sin que, por otra parte haya acreditado una disminución sustancial de las necesidades alimenticias de la hija, a las que por cierto, tan siquiera se ha referido, lo que impone, a la postre, confirmar el Fallo judicial de instancia, en el sentido de desestimar la reducción pretendida al considerarse por este Tribunal de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, y al resultado probatorio por cuanto en el caso se aprecia orfandad probatoria absoluta acerca de la situación de penuria económica que alega el actor, así como de que su situación actual sea permanente y estable en el tiempo, por lo que, en definitiva, los recursos de apelación han de ser desestimados, debiendo confirmarse la Sentencia dictada en al anterior instancia, cuya fundamentación jurídica es sustancialmente compartida por este Tribunal de apelación, que la acoge y tiene aquí por reproducida, al resultar ajustada al resultado probatorio.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1, 394.1 y 4, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación formulado por el Señor Gaspar y el formulado por el Ministerio Fiscal, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso deducido por el Señor Gaspar , han de ser impuestas al referido apelante, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las que pudieren corresponder al recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Gaspar y el formulado por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 529/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos al apelante don Gaspar las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso formulado por el mismo, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las que pudieren corresponder al recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/