Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 556/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000556/2018
NIG: 3803848120160009528
Resolución:Sentencia 000008/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000028/2016-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Emilio ; Abogado: Carmen Dolores Rosales Hernandez; Procurador: Maria Eugenia Beltran
Gutierrez
Apelante: Yolanda ; Abogado: Yurena Rodriguez Afonso; Procurador: Jaime Miguel Estevez Monzo
SENTENCIA
Rollo nº 556/2018
Autos nº 28/2016
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 28/2016, seguidos
ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Yolanda ,
representada por el Procurador D. Jaime Miguel Estévez Monzo, y asistido por la Letrada D.ª Silvia González
Espino, contra D. Emilio , representado por la Procuradora D.ª María Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido
por la Letrada D.ª Carmen Dolores Rosales Hernández siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D.ª Emilia Salto Menéndez, dictó sentencia el 4 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Que debo ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio celebrado entre doña Yolanda y don Emilio fecha de 17 de febrero de 2001 así como la disolución del régimen económico matrimonial y el resto de efectos legales, con los siguientes efectos personales y patrimoniales: La patria potestad de los menores será compartida y se establece el régimen de guarda y custodia compartida alternativa por semanas de lunes a lunes con entrega y recogida en el centro escolar al término de la jornada escolar, y en su defecto en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente su custodia a las 20:00 horas. Asimismo el progenitor al que no le corresponda esa semana a los menores, podrá estar en compañía de los mismos, una tarde a la semana (miércoles ) desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos en el domicilio del otro progenitor.

Cada progenitor disfrutará de de la mitad de la vacaciones de Navidad , desde las 11: 00 horas del día 24 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre y desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero. En defecto de acuerdo en cuanto al periodo a disfrutar, corresponderá su elección al padre los años pares y a la madre los años impares.

Cada progenitor podrá tener consigo a los menores un año las vacaciones escolares de7 Semana Santa y al siguiente las vacaciones escolares de Carnavales, correspondiendo elegir, en defecto de acuerdo, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las vacaciones de verano (julio y agosto) se distribuirán también por quincenas. En defecto de acuerdo la elección se efectuará de la forma señalada anteriormente por años pares o impares.

En día de reyes el progenitor a que no le corresponda podrá tener los menores en su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Se establece el siguiente régimen para los alimentos de los menores: a) cada progenitor asumirá los gastos de manutención en sentido estricto durante el periodo que tenga a la hija a su cargo, a excepción como antes se expuso de la matriculación y cuota mensual del colegio actual y gastos extraescolares ; b) todos los demás gastos ordinarios se costearán con cargo a un fondo común que se instrumentará mediante una cuenta bancaria mancomunada en la que se realizarán ingresos mensuales por ambos progenitores, quienes dispondrán de dicha cuenta mediante el uso de tarjeta de crédito para su debido control, domiciliándose en dicha cuenta el pago de los recibos de carácter periódico; c) inicialmente dicho fondo se fija en la cantidad de 100 € mensuales y se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo a nivel nacional, sin perjuicio de que, en caso de resultar insuficiente, se incremente con aportaciones extraordinarias; d) entre los días 1 y 5 de cada mes cada uno de los progenitores deberá ingresar su aportación que se fija en el 60% para el padre y en el 40% para la madre ; e) dicha proporción regirá también para la atención de los gastos extraordinarios.

Don Emilio deberá abonar a doña Yolanda la cantidad de 150 euros al mes en concepto de pensión compensatoria los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe, fijándose una duración temporal de 18 meses.

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en Santa Cruz de Tenerife, CALLE000 , n. NUM000 , NUM001 , el de los objetos de uso ordinario de la misma a Dña. Yolanda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, quien deberá asumir el pago de aquellos gastos que sean inherentes al uso, como el pago de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, tasa de basuras y gastos cotidianos por suministros de servicios. Don Emilio hasta dicha fecha seguirá percibiendo la renta de una de las dosplazas de garaje anexas a dicha vivienda y plaza de garaje anexa a la vivienda sita en EDIFICIO000 , piso NUM002 C/ DIRECCION000 esquina C/ DIRECCION001 , Sata Cruz de Tenerife y don Emilio la renta de dicha vivienda.

En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que declaró la disolución del matrimonio, por divorcio, de las partes y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone por la parte demandante el presente recurso interesando, con común fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros por cada uno delos hijos para el tiempo que permanezcan bajo su custodia, así como que la pensión compensatoria se establezca por 200 euros mensuales y plazo de dos años, y, por último, que los gastos correspondientes a la Tasa de Residuos Sólidos y los de cuotas comunitarias de la vivienda que fuere familiar sean abonados por el apelado.- La parte recurrida interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Por lo que entiende al primero delos motivos de recurso debemos tener presente que nos encontramos ante un supuesto de custodia compartida, y la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.-Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que -Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.- En el caso de autos la resolución apelada no cuestiona, y tampoco se hace en esta alzada, que existe esa desproporción, de modo que la obligación de contribución del progenitor paterno se cifra en el 60% más los gastos extraordinarios en igual proporción, así como que el apelado asume en exclusiva todos los gastos escolares (matrícula, cuotas mensuales o actividades extraescolares). Analizadas las pruebas practicada son se constata error en su valoración por la juzgadora de instancia; la desproporción entre los ingresos de las partes ha sido correctamente valorado para establecer la mayor contribución del apelado a los gastos de los menores.- Por otra parte debemos tener presente que la juzgadora a quo, en consonancia por el criterio mantenido por este Tribunal en sus últimas resoluciones ha optado por el sistema de apertura de cuenta donde se ingresen las aportaciones de los progenitores para hacer frente a los gastos de los menores , fondo que no incluye los gastos de manutención en sentido estricto, que asume cada uno durante el periodo que tenga a los hijos a su cargo, ni los escolares (que los abona en su totalidad el apelado) ni los extraordinarios.- Por ello, es absolutamente improcedente la pretensión de la apelante que se abone una pensión como si de una custodia monoparental se tratase.- Ello solo sería admisible ante una total y absoluta carencia de ingresos que impidieren al progenitor incluso hacer frente a esos expresados gastos de manutención, lo que no es el caso de autos por los datos que se reflejan en la resolución recurrida; así, el resultado dela venta de un inmueble (aún cuando parte del precio se destinare a pagar deudas), o que se le atribuya el uso de la vivienda que fuere familiar, o la renta que pueda obtener del arrendamiento de una plaza de garej.- En otro supuesto lo procedente era instar una variación en los porcentajes al fondo común, lo que no ha hecho.- Pero, no obstante, insistir en que aquellos han sido correctamente fijados atendiendo a las posibilidades económicas de las partes, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

TERCERO.- El siguiente de los motivos de recurso hace referencia a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria, cuya procedencia no se discute.- Y nuevamente compartimos plenamente las conclusiones de instancia; la duración del matrimonio (sobre los 15 años), la edad de la recurrente, que ya haya iniciado una actividad mercantil (aunque el resultado no haya sido positivo) o la venta del inmueble son factores que llevan a concluir que el periodo de 18 meses fijado en al sentencia de una pensión compensatoria de de 150 euros al mes es suficiente para que pueda superar el desequilibrio económico que ha justificado su concesión, por lo que tampoco procede acoger este motivo de recurso.-

CUARTO.- La última causa de impugnación se centra en la obligación que se atribuye a la apelada de abonar la Tasa de Residuos Sólidos y los de cuotas comunitarias de la vivienda que fuere familiar y cuyo uso le ha sido atribuido y que interesa sea pagado por el apelado por ser el propietario del bien.- En este apartado el recurso debe ser parcialmente estimado pero en el sentido que no procede en el seno de un procedimiento de divorcio hacer pronunciamiento sobre estas partidas.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 28 de junio de 2018 ya advertíamos que -Y en cuanto a la contribución a las 'cargas del matrimonio', cabe recordar la constante jurisprudencia que sostiene que es ajeno a los pronunciamientos que deben realizarse en un procedimiento de divorcio, sino deudas de la sociedad de gananciales que se incluyen en el art. 1362.2 CC pero no en los arts. 90 y 91 del mismo texto (entre muchas, la STS de 28-3-11 , 17-2- 14 , o 21-7-2016 ).- - Y en la sentencia de este Tribunal de 15 de septiembre de 2016 se resolvía que -Por lo que entiende a la obligación que se afirma en la sentencia recurrida que sea la demandada la que abone las cuotas de la comunidad de propietarios señalar que la doctrina de nuestros Tribunales ciertamente no ha sido uniforme.- Así, existen resoluciones que entienden que las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios deben ser satisfechas por la parte a cuyo uso se atribuye el inmueble; así, por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 28 de Octubre de 2010 se afirma que: 'Queremos precisar en esta materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, que es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en las perspectivas del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.' (y en el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 26 de Junio de 2012 ).- En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 19 de Enero de 2011 expresa: 'Finalmente, queremos precisar que en materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios es criterio constante de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien, como progenitor custodio, viene atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal,.' Frente a este criterio otros Tribunales entienden que las cuotas de comunidad de propietarios, aún las ordinarias, no son susceptibles de encuadrarse dentro del concepto de 'cargas del matrimonio' desde la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 referida en el fundamento precedente, que entienden debe también comprender esta concepto.- Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 1 de Julio de 2013 , se expone que 'Por lo que se refiere a la pretensión relativa al abono por mitad de los gastos inherentes al I.B.I., hipoteca, seguro de la vivienda ganancial y cuota de Comunidad, conceptos todos ellos inherentes al derecho de propiedad que ambos litigantes ostentan sobre la vivienda en cuestión, y sobre los cuales la Sentencia tampoco se pronuncia, no cabe concluir que la falta de pronunciamiento al respecto , determine incongruencia omisiva de dicha resolución, lo que además , podría haber solventado la parte apelante por conducto del artículo 215 de la L.E.C ., y ello porque de acuerdo con la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que cita la de 5 de noviembre de 2008 , tales conceptos no pueden ser considerados dentro del concepto cargas del matrimonio a que se refiere el artículo 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , porque se trata de deudas contraídas con terceros, por quienes ostentan título de dominio del inmueble a que los mismos se refieren, de acuerdo con lo estipulado y obligado con esos terceros y por tanto, los pagos deben llevarse a cabo por los titulares en la forma establecida en los títulos que originan la deuda, que es de la sociedad ganancial, pero no constituye carga matrimonial en el sentido requerido por el artículo 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que abarca aquellas obligaciones y gastos dirigidos al sostenimiento de la familia, de ahí que no tuviera obligación alguna la juzgadora de instancia de pronunciarse sobre tales cuestiones, ajenas al concepto de cargas a que se refiere el artículo 91 del Código Civil .'.- Y este es el criterio mantenido por esta Sección en la sentencia de de 20 de febrero de 2012 cuando se concluye: 'Por tanto, de igual manera, como criterio general y por la misma identidad de razón, respecto de cualesquiera otros préstamos, sean personales como el de litis, o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos de comunidad o cargas tributarias, como también respecto de bienes de otro tipo, venimos considerando que no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que exceden del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento, de modo que por todo lo expuesto el recurso ha de prosperar, siendo por ello pertinente la revocación de la sentencia recurrida en este particular para excluir en absoluto el pronunciamiento relativo al préstamo al que se contrae el recurso.'- Por lo expuesto procede acoger parcialmente el recurso de apelación pero en el único sentido de no incluir la obligación por ninguna de las partes de atender a los gastos de la comunidad de propietarios por no ser carga de matrimonio, ni, por tanto, ser susceptible de pronunciamiento en este procedimiento.-- E igual pronunciamiento es el procedente en el caso de autos, esto es, que al margen que la vivienda sea privativa o ganancial, no procede en la sentencia de divorcio pronunciamiento alguno sobre los impuestos que la grave o las cuotas de la comunidad de propietarios; serán deudas de la sociedad de gananciales con terceros o del titular de la vivienda, pero ajenas a este procedimiento.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C . no procede imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Yolanda , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de acordar no haber lugar al pronunciamiento sobre el pago de la Tasa de Residuos Sólidos y los de cuotas comunitarias de la vivienda que fuere familiar, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.