Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 281/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00008/2019
Rollo Núm. ............. 281/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Torrijos.-
J. Ordinario Núm.......... 456/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 281 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio declarativo ordinario núm. 456/2017,
sobre resolución contractual y acumuladamente acción en reclamación de cantidad, en el que han
actuado, como apelante D Juan María , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Rosario
Pérez Ferrer y defendido por el Letrado Sr D Argimiro Gómez López; y como apelada la entidad Banco de
Castilla La Mancha S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Marta Isabel Pérez Alonso
y defendida por Letrado.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 25 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Banco Castilla La Mancha S.A. representado por la Procuradora Dª Marta Isabel Pérez Alonso frente a D Juan María y Multisan SLU representada por la Procuradora Dª Rosario Pérez Ferrer y, en consecuencia: a.- Declarar resuelto el contrato de préstamo hipotecario otorgado entre las partes en fecha 7 de octubre de 08 ante el Notario de Toledo D Francisco Bañegil Espinosa (escritura de préstamo hipotecario 487 de su Protocolo) b.- Condenar a D Juan María y Multisan SLU a que abonen solidariamente a Banco Castilla La Mancha S.A. el importe de 421.380,69 euros con el interés devengado por dicho importe desde la fecha de liquidación de la cuenta, calculado al tipo pactado por las partes en el contrato para el interés remuneratorio. A partir del dictado de la presente sentencia se devengará el interés previsto en el art 576 LEC .

c.- Declarar que dicho importe podrá realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora, sobre la finca hipotecada en el contrato de préstamo hipotecario referido, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia d.- con condena a D Juan María y Multisan SLU al pago de las costas causadas en esta instancia....' D Juan María solicitó aclaración y/o complementación de la sentencia por entender que no había sido resuelto en su totalidad los motivos de oposición alegados, dictándose auto el 7 de marzo de 2018 por el que se entendía que no debía haber lugar a la aclaración solicitada por entender que la parte pretendía impugnar los fundamentos de la resolución y denunciar lo que consideraba que es una infracción legal presentando solicitud de aclaración cuando lo que es en realidad es un motivo para recurrir.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Juan María , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente entiende que: -es inadecuado el procedimiento -concurre error en la apreciación de la prueba relativo a la exclusión de la condición de consumidor en el apelante -alega incongruencia omisiva De adverso, la entidad bancaria se opuso al recurso interpuesto instando la confirmación de la sentencia de instancia.

Seguidamente, vamos a entrar en el examen del recurso interpuesto, haciendo una breve mención a los documentos obrantes en autos, en la medida que resultan de observancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Contamos con la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de octubre de 2008 D Juan María actua en su propio nombre y en nombre y representación, como administrador único de Multisan S.L. (Unipersonal) El objeto social: actividad inmobiliaria en sus más amplios sentidos entendiéndose incluidos en la misma la construcción, la promoción, explotación....

Se concede un préstamo destinado a financiar las siguientes operaciones formalizándose con la Caja: Préstamo nº ...a nombre de la mercantil Multisan S.L.

Préstamo nº...a nombre e D Juan María y Dª Virginia -regularización de efectos impagados en la línea de descuento nº... a nombre de los anteriores.

Cláusulas financieras: al final de la 3ª bis, clausula suelo Estipulación 1ª: Capital 2ª Amortización: 3ª : Durante el periodo de carencia de 12 meses como máximo, se pacta un interés nominal de 8,335% anual variable Transcurrido el periodo de carencia el préstamo devenga intereses ordinarios con referencia Euribor más 3 puntos Estipulación 3ª bis : ...el tipo de interés señalado anteriormente será de aplicación durante los 12 primeros meses de vigencia de esta operación El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual ni inferior al 4% durante el periodo de carencia Documento nº 2 escritura de ampliación de 7 de octubre de 2008 Documento nº 2 Subsanación otorgada de las del Protocolo 488 de 7 de octubre de 2008 Documento nº 3 Acta de fijación del saldo 1º) Inadecuación de procedimiento.

Niega a la parte actora/apelada la posibilidad de acudir al procedimiento ordinario para hacer eficaz el ejercicio de los derechos que actúa Alude a que la vía del ordinario acarrearía actos inútiles y perjudiciales al apelante.

Citamos las STS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y AP de Valencia de 4 de diciembre de 2017 para desestimar la inadecuación imputada. Es admisible el ejercicio de la acción principal de naturaleza personal, que no real, tendente a obtener la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento y acumuladamente la acción de reclamación de cantidad debida en virtud del contrato a seguir por los trámites del art 399 y ss LEC .

El hecho de que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria incorpore derechos accesorios de garantía, no transmuta la naturaleza de la acción personal que se ejercita sobre resolución e incumplimiento.

Si acudimos a la demanda, la entidad ejercita acción de resolución por incumplimiento al amparo del art 1124 del Código Civil y subsidiariamente, acción de vencimiento del plazo. No acude al juicio ejecutivo que le permitiría el título, sino que acude a la acción personal ordinaria derivada del incumplimiento de lo que, a su juicio, es una obligación esencial derivada del contrato.

La escritura de préstamo con garantía hipotecaria no impone obligación de acudir al procedimiento especial y privilegiado de ejecución, ordinaria o especial, y en todo caso, quien entiende que ha cumplido puede acudir al procedimiento ordinario que corresponda ejercitando acción personal derivada de dicho incumplimiento.

El procedimiento no resulta inadecuado, por lo que la primera alegación, no puede ser estimada.

2º) Error en la apreciación de la prueba.

Entiende que concurre en el apelante la condición de consumidor, por lo que le resultaría de aplicación la normativa protectoria y por ende debería ser declarada nula la cláusula de vencimiento y la cláusula suelo.

La resolución del motivo exige recordar el concepto de consumidor.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: 1.- El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta la finalidad del préstamo, no podemos estimar la pretensión de considerar al apelante consumidor y debemos entender que el contrato se encuentra en su ámbito empresarial pues ha sido concedido para financiar préstamo a la mercantil Mutisan de la que es administrador, y para regularizar efectos impagados de descuento. Es cierto que en relación al préstamo a nombre de Juan María y Virginia podría pensarse que es 'a consumidor' pero no se acredita la mayor relevancia significativa del mismo en relación a las otras finalidades perseguidas.

En el recurso, sigue articulando la parte como motivo que, inclusive en el caso de que no pudiera considerarse consumidor, lo cual, como sabemos, conlleva la exclusión del control de abusividad, se deben aplicar la ley de condiciones generales de la contratación oponiendo abuso de posición dominante.

En seno de un contrato celebrado entre profesionales sujeto a condiciones generales de la contratación nos valemos del control de incorporación o inclusión a tenor de los arts 5.5 LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'. El control de transparencia de cláusulas no negociadas se limita a la relación con consumidor que como ya hemos dicho hemos de dejar al margen.

La STS de 9 de mayo de 2013 considera que la cláusula suelo examinada de forma aislada cumple con las exigencias de transparencia del art 7 Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento su utilización a lo largo del tiempo permite su conocimiento, siendo además perfectamente comprensible y clara.

Ahora bien, el TS en su resolución de 30 de abril de 2015 planteó si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC Legislación citada y afirma que '.. el art. 1258 del Código Civil Legislación citadaque se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato'. Esto es, los contratos obligan a todas las consecuencias que según su naturaleza sea conforme a la buena fe, que vendría a concretar el contenido contractual con posibilidad de expulsar aquellas cláusulas que supongan un desequilibrio de la posición contractual del adherente y modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. Esto permitirá que se pueda solicitar la nulidad de determinadas cláusulas que comporten una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pueda tener el adherente.

Y en relación a la cláusula suelo, decía la resolución de 30.1.2017, se aludía al 'carácter sorpresivo' contrario a la buena fe que vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de aquella, dándole el mismo tratamiento que a las denominadas ' cláusulas sorprendentes ' por nuestra jurisprudencia que considera tales a aquellas que son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, lo que supone un abuso de la posición dominante a que se refiere la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación a propósito de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. No obstante, en estos casos, concluye, a diferencia de cuando se trata de un consumidor, será el adherente no consumidor habrá de ser ' quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' Si esto es así, no puede tampoco ser estimada la alegación del apelante ante la falta de toda prueba que permita valorar dicho abuso por él sostenido.

El apelante, administrador de una entidad mercantil, está acostumbrado a la negociación y firma de pólizas de préstamo, y descuento de efectos y no acredita qué circunstancias personales pueden haber influido en la negociación para serle impuesta cláusula alguna.

3º) Incongruencia Reitera la parte que la sentencia no se ha pronunciado sobre el extremo alegado en el hecho 2º de la contestación: error en la liquidación del préstamo que se lleva a cabo en el documento nº 3 de la demanda Sostiene la apelante que la limitación del tipo de interés sólo debía ser aplicable al periodo de carencia.

La incongruencia omisiva implica la falta de pronunciamiento sobre extremo oportunamente deducido o alegado por la parte en la fase de alegaciones. No se aprecia incongruencia cuando se entiende desestimada la alegación de la generalidad de las argumentaciones contenidas que es, a juicio de la Sala, la circunstancia concurrente, siguiendo la STS de 1 de abril de 2008 que entiende que sólo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución.

Si acudimos a la literalidad de la estipulación 3ª bis de la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria que liga a las partes nos damos cuenta que efectivamente se pacta un periodo de carencia de doce meses primeros de vigencia de la operación y al final de la cláusula se establece: 'el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual ni inferior al 4% durante el periodo de carencia' Ahora bien, la interpretación de las cláusulas contractuales debe atender no solo a la literalidad (art 1281) sino a la conjunción de su interpretación (art 1285) y no tiene sentido que pactado un interés fijo durante el periodo de carencia, se introduzca una limitación de interés o suelo al mismo pues según lo pactado durante todo el periodo de carencia se debe satisfacer el interés del 8,335% anual y transcurrido dicho plazo fijo de 12 meses y hasta la cancelación entra en juego el interés variable donde tiene sentido aplicar el suelo pactado. Esto es la cláusula suelo-techo sólo tiene sentido y puede ser aplicada con un interés variable nunca con un interés fijo, otra interpretación no resulta razonable, por lo que tampoco puede prosperar esta argumentación entendiendo conforme a lo pactado la liquidación aportada no habiendo lugar a la desestimación de la demanda por no estar correctamente realizada la liquidación.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto. -

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Juan María , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 25 de enero de 2018 , en el procedimiento núm. 456/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-