Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 618/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000618/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Formación de inventario de bienes del régimen económico matrimonial - 000638/2018
SENTENCIA Nº 8/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a catorce de enero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio liquidación sociedad gananciales n. 638/18 seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado, tanto por la parte demandante D. Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Escudero Mora
y asistida por el Letrado Sr. Pérez Giménez, como por la parte demandada Dña. Elvira , representada por la
Procuradora Sra. Valero Mora y asistida por la Letrada Sra. Molla Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva estimó parcialmente la demanda, sin imposición en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 9 de Enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe hacerse mención y consiguiente análisis del procedimiento que debe entenderse adecuado para resolver la cuestión debatida, lo cual asimismo constituye la primera pretensión contenida en el recurso interpuesto por la parte demandada.

En este sentido la parte actora interpuso demanda, solicitando la tramitación del procedimiento de formación de inventario, a seguir por el cauce establecido en el art. 809 LECivil, alegando en su demanda la existencia de una sociedad de gananciales.

Por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2018, se admitió la solicitud de liquidación de sociedad de gananciales, convocándose a las partes para formación de inventario.

La parte demandada en escrito de fecha 30 de noviembre de 2018, alegó que el régimen matrimonial fue el de separación de bienes, solicitando el archivo del procedimiento.

La parte actora no se opuso a que el régimen existente entre las partes hubiera sido el de separación de bienes, si bien mantuvo la procedencia del procedimiento solicitado, siendo su escrito de oposición al recurso interpuesto por la otra parte a la sentencia dictada, un trasunto de dicho escrito.

La parte demandada en el acta de formación de inventario ratificó la inadecuación de procedimiento, sin que en definitiva existiera acuerdo entre las partes, por lo que se convocó día para celebración de vista.

La sentencia en referencia a esta cuestión expresa que la parte demandada reiteró su petición de inadecuación de procedimiento, la fue desestimada al no haber recurrido la admisión o incoación del procedimiento, sin que contra la misma se formulase protesto o recurso.



SEGUNDO.- Procede por lo tanto resolver si puede apreciarse de oficio la posible inadecuación, y en caso afirmativo si el procedimiento resulta adecuado.

1.- Con respecto de la primera cuestión, procede indicar el criterio que ha sido seguido en esta Sección.

La sentencia 113/16, de 11 de marzo de 2016 , expresó ' Desde la perspectiva constitucional y recogiendo resumidamente el sentido de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) , 172/1994 (LA LEY 2560- TC/1994 ) , 222/1994 (LA LEY 9987/1994) , 109 y 138/1985 , 146 y 191/1995 , 34/1997 ) se puede decir que: ...

- Pueden aplicarse de oficio las normas relativas a los presupuestos procesales, sin incurrir por ello en incongruencia'.

La sentencia 343/17, de 20 de septiembre de 2017 ' En consecuencia, procede apreciar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, tal y como admite el Tribunal Supremo ( STS. 22 de octubre de 2008 ).' La sentencia 390/18, de 12 de septiembre de 2018 , resolvió ' Esta excepción no ha sido planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda ni mencionada siquiera en su oposición al recurso contrario, pero de todos es sabido que las normas procesales son reglas imperativas y, por tanto, de derecho cogente o necesario, no disponible para las partes, por lo que, al margen de las alegaciones de las partes, el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma correcta. A título de ejemplo, podemos citar la STS. de 10 de octubre de 2012 , de 22 de octubre de 2008 o de 8 de noviembre de 2000 , entre otras). En el mismo sentido, la STC. 202/1988, de 31 de octubre : 'Estas normas tienen el carácter imperativo, de ius cogens y orden público que caracteriza los preceptos procesales, y la recta aplicación de los mismos no es una facultad, sino un deber inexcusable del juez'.

La sentencia 433/19, de 22 de julio de 2019 , expresó con cita de la sentencia de 5 de julio de 20 18, ' Es cierto que la excepción de inadecuación de procedimiento fue desestimada en la audiencia previa y confirmado el rechazo en la sentencia recurrida, sin que la parte demandada la haya reproducido en su impugnación, pero de todos es sabido que las normas procesales son reglas imperativas y, por tanto, de derecho cogente o necesario, no disponible para las partes, por lo que aunque no se impugne el pronunciamiento correspondiente, el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma correcta. A título de ejemplo, podemos citar la STS. de 10 de octubre de 2012 , de 22 de octubre de 2008 o de 8 de noviembre de 2000 , entre otras). En el mismo sentido, la STC. 202/1988, de 31 de octubre : 'Estas normas tienen el carácter imperativo, de ius cogens y orden público que caracteriza los preceptos procesales, y la recta aplicación de los mismos no es una facultad, sino un deber inexcusable del juez'.

En consecuencia, aplicando la doctrina reseñada, procede concluir que debe apreciarse de oficio la inadecuación de procedimiento, con independencia de la forma que, en su caso, hubiera sido objeto de alegación por las partes.

2.- En relación con el procedimiento que procede aplicar, tal y como expresa el escrito de recurso, el criterio establecido por esta Sección en sentencia 118/16, de 14 de marzo, la cual resolvió ' El primer motivo que debe ser examinado es el relativo a la adecuación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial para los casos en los que el matrimonio hubiese estado regido por el régimen de absoluta separación de bienes, como ocurre en el presente caso. Y debe anticiparse que este motivo será estimado, lo que hará innecesario entrar a valorar el resto de los motivos articulados en el recurso interpuesto.

...

Señalado lo anterior es preciso delimitar cual es el alcance del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para que el mismo sea aplicable es necesario que se den los siguientes requisitos.

1) Que el régimen económico matrimonial sea comunitario, es decir, que implique una 'masa común de bienes' ( artículo 806 LEC ), ya sea por capitulaciones matrimoniales ya sea por disposición legal. Es indistinto el derecho aplicable, común, foral o especial.

2) Que exista en trámite o con resolución firme un procedimiento de nulidad, separación o divorcio o específico de disolución del régimen; la segunda fase del procedimiento requiere la firmeza de la sentencia que provoca la disolución del régimen ( artículo 810.1 LEC ).

3) Que la firmeza de la sentencia del procedimiento provoque la disolución del régimen económico matrimonial, de suerte que, si ha habido separación previa al divorcio, será aquélla y no éste el procedimiento a tener en cuenta.

En definitiva, la aplicación del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige de un triple condicionante cual es la existencia de matrimonio, la inexistencia de acuerdo entre los cónyuges y un régimen económico matrimonial en que por capitulaciones o por disposición legal exista una masa común de bienes o derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. Básicamente puede afirmarse que este régimen está pensado para el régimen de la sociedad legal de gananciales al igual que el artículo 811 está destinado al régimen de participación donde el aspecto de comunidad aparece en el momento de su liquidación, sin que puede defenderse la aplicación de este procedimiento para los matrimonios cuyo régimen económico matrimonial sea el de absoluta separación de bienes.

Determinado el ámbito objetivo de este procedimiento, necesario para determinar la adecuación del mismo, es preciso, en segundo lugar, determinar sí en el régimen económico matrimonial de separación de bienes se da esta masa común de bienes que constituye el objeto propio de este procedimiento de liquidación. Y la respuesta debe ser claramente negativa. En el régimen de separación de bienes no existe esa masa común afecta al levantamiento de cargas matrimoniales. Que los cónyuges respondan, ex artículo 1318 del Código Civil , con sus bienes de las obligaciones familiares no es sino la especifica aplicación al caso del régimen de responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil pero no crea ningún patrimonio común sino que, si existen varios bienes comunes, se da un conjunto de bienes comunes, conceptualmente distinto (copropiedad romana de cada bien común). En tal caso, si bien la firmeza de la sentencia matrimonial conlleva la disolución del régimen, con efectos meramente conceptuales en el caso de matrimonios sometidos a un régimen económico de separación de bienes, los singulares bienes comunes continúan en la misma situación jurídica de copropiedad romana. Su división, que no liquidación, debe hacerse por el declarativo que corresponda. La jurisprudencia menor, en tal sentido, es constante al declarar la inadecuación de acudir al procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para dividir los bienes comunes de los matrimonios sometidos a un régimen de separación de bienes y así se pueden citar las SSAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , Cádiz de 16 de marzo de 2010 , Logroño (1ª) de 29 de junio de 2009 , Madrid (22ª) de 27 de mayo de 2005 o Santa Cruz de Tenerife (4ª) de 2 de diciembre de 2002 .

Es cierto que tanto en la doctrina como en alguna resolución jurisprudencial muy minoritaria se ha sostenido la aplicabilidad de las normas del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al régimen de separación más que para liquidar el régimen, para liquidar los bienes comunes de los esposos cuyo matrimonio se rige por la separación de bienes. Parte de esta doctrina deriva del contenido del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña que sí permite acudir a este trámite procesal para dividir los bienes pro indiviso tras un proceso matrimonial de separación o divorcio, pero lógicamente tal excepción al criterio general deriva de una expresa previsión legal dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sin que ello pueda extenderse al resto del territorio nacional.

El criterio que debe seguirse no es otro que el ya anticipado de no considerar adecuado el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial para los casos de separación de bienes. Los posibles bienes comunes en proindiviso deben separarse mediante el ejercicio de la tradicional acción de división de la cosa común. Como se señala en la SAP Valencia de 20 de julio de 2009 , aunque el régimen de separación de bienes admita la existencia de bienes de la propiedad común de ambos cónyuges, tal como autoriza el artículo 1441 del Código Civil , no existe afectación de esa masa común al levantamiento de las cargas familiares y matrimoniales en la medida a que con arreglo al artículo 1438 a falta de convenio entre los cónyuges ambos contribuirán proporcionalmente con sus respectivos recursos económicos al sostenimiento de las cargas del matrimonio. En definitiva, como indica la SAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , 'Las normas de los arts. 806 y ss están dirigidas a resolver pretensiones liquidadoras de regímenes económico matrimoniales de carácter comunitario o consorcial, comunidad que no existe en el régimen de separación, pues cuando los cónyuges adquieren conjuntamente un bien patrimonial lo que hacen es adquirir cuotas de propiedad y por tanto no hay ningún régimen económico que liquidar porque las propiedades de los bienes ya están separadas desde el principio. En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 17 de diciembre de 2001 y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de noviembre de 2006 '.

...

Por ello la juzgadora a quo debió de haber estimado la excepción de inadecuación de procedimiento y de ahí la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, dejando abierta a las partes la posibilidad de acudir al declarativo que corresponda para obtener la división del inmueble en pro indiviso entre ambos'.

En consecuencia, el procedimiento a seguir para resolver la controversia planteada resulta indisponible para las partes, - por otra parte el pretendido en la demanda altera el derecho al juez natural predeterminado por la Ley, sin perjuicio de la limitación de medios de alegación y prueba del necesario procedimiento verbal, frente a las mayores garantías procesales en su caso del procedimiento ordinario-, correspondiendo por lo expresado tramitar la pretensión deducida en la demanda, en el procedimiento declarativo que corresponda, .



QUINTO.- En relación con la imposición en costas, la sentencia citada de 5 de julio de 2018 , resolvió 'De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de las costas procesales a la parte demandante al haber sido desestimada la demanda, incluso aunque la cuestión planteada haya quedado imprejuzgada, al haber declarado el Tribunal Supremo al respecto en la sentencia de 25 de marzo de 1995 ' que la sanción contenida en la norma antes mencionada (394 L.E.C.) es aplicable cuando la sentencia que se dicte en primera instancia deje imprejuzgado el fondo por haber apreciado un obstáculo formal impeditivo de ello, porque también en ese caso se rechazan las pretensiones esgrimidas en la demanda y, en especial, se evita que por esa irregular acción y mal trabazón de la relación jurídico procesal entablada, se haya envuelto en un proceso judicial indebidamente a persona que no tenía por qué padecerlo en los términos así demandados'. Y la sentencia de 10 de noviembre de 1994 , señala ' que la expresión literal comprende todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figuran en la demanda, produciéndose un vencimiento total, independientemente que tal vencimiento lo haya sido en el fondo o en la instancia'.

Por último citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 que, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la sentencia de 14 de mayo de 2001 - que cita las de 28 de febrero y 7 de octubre de 1997 -, indica que ' la absolución en la instancia por apreciación de un óbice procesal que impide entrar en el fondo de la demanda se ha considerado como vencimiento del demandante a los efectos de aplicar en todo su rigor el primer inciso del párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por lo tanto procede la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante.

De conformidad con el art. 398.2 LECivil, no procede realizar expresa condena en las costas causadas en esta alzada a la parte apelante que fue demandada, y en esta alzada se estima el motivo procesal alegado en su recurso de apelación.

Con respecto de las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante inicial, resulta de aplicación la doctrina contenida en el ATSupremo de 5 de marzo de 2019, referida a la desaparición sobrevenida del interés para resolver, es decir que la cuestión controvertida quede definitivamente resuelta en un momento posterior, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso antes, para no ocasionar gastos a la parte contraria; en consecuencia tampoco procede realizar expresa condena en las costas de la alzada, causadas con la interposición de su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que procede apreciar la inadecuación de procedimiento, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas en la instancia, sin expresa condena en las costas causadas en la alzada y con devolución de los depósitos, constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.