Sentencia CIVIL Nº 8/2020...ro de 2020

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 199/2017 de 13 de Enero de 2020

Tiempo de lectura: 45 min

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Orden: Civil

Fecha: 13 de Enero de 2020

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: FERNANDEZ IGLESIAS, SERGIO

Nº de sentencia: 8/2020

Núm. Cendoj: 08019370142020100011

Núm. Ecli: ES:APB:2020:357

Núm. Roj: SAP B 357:2020


Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148082836

Recurso de apelación 199/2017 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 330/2014

Parte recurrente/Solicitante: Florinda

Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro

Abogado/a:

Parte recurrida: Gracia, Dionisio, Doroteo, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, Clara

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 8/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho

Sergio Fernández Iglesias Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 13 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 330/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Florinda contra Sentencia - 20/04/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de Gracia, Dionisio, Doroteo, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, Clara.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta porBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con CIF A-48265169, representada por el Procurador Jordi Fontquerni Basy defendida por el Letrado Ignacio Gascón Sainz, contra Dña. Florinda, con NIF NUM000, representada por el Procurador José Manuel Luque Toroy defendida por el Letrado Josep Llàcer Morell, contra D. Dionisio, con NIF NUM001, contra D. Doroteo, con NIF, NUM002, contra Dña. Gracia, con NIF NUM003 y contra Dña. Clara, con NIF NUM004, todos ellos en rebeldía, debo CONDENARy CONDENOa los demandados a que satisfagan solidariamente a la parte actora la suma de TREINTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UN EUROS Y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (38.081,99 euros).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al magistrado don Sergio Fernández Iglesias .


Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes

1. La parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., reclamó en proceso ordinario contra los demandados doña Florinda, D. Dionisio, D. Doroteo, Dª Gracia y doña Clara, basada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los dos primeros demandados como prestatarios en 6 de marzo de 2009, actuando como fiadores los tres últimos, y, por su incumplimiento, instaba, en virtud del vencimiento anticipado de la obligación total de pago derivada del contrato, la condena solidaria de los demandados al pago de 38.090,26 euros, saldo que presentaba la liquidación del préstamo a 30.8.2013, según certificado acompañado de documento 2 a la misma demanda, así como a los intereses al tipo pactado en la escritura de préstamo, devengados desde dicha fecha hasta el día del pago, y las costas procesales.

2. Solo la demandada doña Florinda se opuso a esa demanda, alegando la nulidad por abusivas de diversas cláusulas contractuales, en concreto de la cláusula suelo, de interés moratorio y vencimiento hipotecario incluidas en la escritura de préstamo ya aludida, tratándose de vivienda habitual de esa demandada. El resto de demandados se mantuvieron en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO. Sentencia de instancia, recurso de apelación y oposición de la entidad apelada.

1. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión actora, y condena solidariamente a los demandados al pago a dicha parte actora de la suma de 38.081,99 euros, sin especial imposición de las respectivas costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

En síntesis, valorando la prueba practicada, no declara la nulidad de la cláusula suelo, considerando al efecto la oferta vinculante del préstamo; tampoco la de vencimiento anticipado, citando el art. 693 LEC y el impago de cinco cuotas o plazos del préstamo; sí, en cambio, considera abusiva la de interés de demora en 20% anual, siendo el inicial del préstamo del 5,75% anual, por lo que rebaja la estimación de la demanda a aquella cifra, resultado de la deducción de los intereses de demora a la certificada por la entidad actora.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la demandada doña Florinda, alegando, en síntesis, sobre la nulidad de la cláusula suelo y de vencimiento anticipado, por lo que insta finalmente nueva sentencia revocando la anterior, y condenando a la demandante en costas.

3. Dado el traslado legal, la parte apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando con la petición de desestimación de dicho recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

TERCERO. Decisión del tribunal. La abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

1. Invirtiendo el orden de la persona recurrente, se combate la no nulidad de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, que se contenta para vencer por anticipado el préstamo, no obstante el plazo pactado, entre otros, en el supuesto de letra 'a' de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses, aparte impago de impuestos y contribuciones, incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación contraída con el banco en virtud del mismo contrato; enajenación del 25% o más del total de los bienes por el prestatario en un plazo inferior a seis meses o en condiciones inferiores a precios de mercado; solicitud de concurso de cualquiera de los prestatarios, o a instancia de acreedores, y embargo de más de dicho 25%; incluso incumplimiento de cualquiera otra de las obligaciones tenidas con el banco, independientemente de ese contrato de 2009 -más allá de la abusividad, afectando la legalidad- o, en fin, el fallecimiento de cualquier fiador, salvo ofrecimiento de otros nuevos que satisfagan al banco.

2. Ante la evidente abusividad de esa cláusula, con la jurisprudencia actual, debemos dar la razón a la persona apelante, cuanto más si la demanda no se basó en la posibilidad de resolución contractual establecida en el art. 1.124 del Código Civil no citado en dicha demanda, sino extemporáneamente en recurso, a tenor del ámbito limitado del mismo que resulta de lo establecido en el art. 456 LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

3. La apelante alega con razón dicha abusividad, en relación a la duración del préstamo, cuarenta años, que no vencía hasta 31.3.2049, desplegado en 444 cuotas mensuales tras el periodo de carencia de capital de tres años pasado después del periodo de ajuste, citando al efecto jurisprudencia de esta Audiencia de Barcelona que relacionaba la ausencia de causa objetiva de esa resolución anticipada en este caso en que no se legitimaba la resolución con ninguno de los casos de pérdida por el deudor del beneficio del plazo, establecidos en el art. 1129 CC, de tal manera que efectivamente es aplicable la doctrina jurisprudencial que impide la reclamación anticipada de la totalidad de lo prestado, conforme a lo establecido en el art. 1125 del Código Civil, en cuanto no se dio supuesto que permitiese la vulneración del beneficio del plazo al que se refiere el reiterado art. 1129.

4. En idéntico sentido obra el principio de conservación del contrato o favor contractus, y la interpretación de la norma en el sentido que favorezca al más débil, o, si se prefiere más técnicamente, el principio pro consumatore, pues con arreglo a dicha doctrina jurisprudencia actual es claro que no se produjo el incumplimiento grave y objetivo imputable a los prestatarios demandados que autorizase la resolución contractual que, además, no declara la misma sentencia apelada -dado que tampoco se insta, un tanto incongruentemente, por la sociedad apelada en su demanda-, con arreglo a criterios objetivos establecidos recientemente por la jurisprudencia nacional en conformidad con la europea.

5. Así, la resolución apelada al respecto no puede confirmarse si tenemos en cuenta que, con arreglo a los criterios de la legislación y jurisprudencia actual, por interpretación histórica inversa, como hemos avanzado anteriormente, se habría decretado la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario que regía la relación entre las partes.

Nos referimos a lo establecido imperativamente en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -LCCI en adelante-, cuyo apartado segundo establece dicha imperatividad, tal y como refleja la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 fijando doctrina al respecto.

En efecto, en cuanto al pacto de vencimiento anticipado, la reciente STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno a ese pacto, abordaron dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no podía subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debía evitarse que la nulidad del contrato expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podría aplicarse el art. 693.2 LEC pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

Así, para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiera producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

Recordando, entonces, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 15/05/2013. Y que, conforme, al art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran 'conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicando al caso concreto, que es de declarativo ordinario y no ejecutivo, declarativo en que, además, no se pidió siquiera la resolución contractual, vemos que no se daría el supuesto de incumplimiento suficientemente grave establecido en el art. 24.1.b)i LCCI, en cuanto el contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 6 de marzo de 2009, por un capital de solo 38.000 euros, y un vencimiento final previsto para el reiterado 31 de marzo de 2049, esto es, con una duración de cuarenta (40) años, equivalente a 480 cuotas mensuales consecutivas, sumando 444 a 36 cuotas mensuales.

Y según resulta de la documentación acompañada a la demanda, y del mismo reconocimiento por la parte demandante, cuando se presenta dicha demanda, en 2.4.2014, la parte prestataria llevaba impagadas solo cinco cuotas o plazos, según certificado de cierre de cuenta fechado en 30 de agosto de 2013, documento 3 de la actora, pues la entidad de crédito resolvió el contrato cuando el incumplimiento del deudor no reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta pues, sin perjuicio de lo que luego se dirá, el cálculo del porcentaje del capital prestado al que se elevaba la deuda entonces, en el mejor de los casos para el banco, era de solo 649,62 euros, muy inferior al 3% del capital, o sea 1.140 euros, y se dejaron de pagar menos de la mitad de las doce cuotas que como mínimo se requerirían cuando la decisión resolutoria se adoptó en la primera mitad de la duración del contrato.

En cuanto la STS 436/2019, por remisión al art. 24 de la LCCI y en consonancia con la doctrina del TJUE, establece que el consumidor debe haber tenido 'posibilidad real' de evitar las consecuencias de la resolución anticipada del contrato, tampoco se entendería cumplido a la vista de los telegramas acompañados a demanda, que incorporan la resolución anticipada sin dar pie a los prestatarios y fiadores para que pudieran solventar la deuda mucho menor ya vencida.

6. Por otra parte, hay que dejar claro que la valoración de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado nada tiene que ver con el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y menos en este caso en que no era aplicable, tratándose de proceso declarativo ordinario, y no ejecutivo sumario hipotecario.

Es importante esta aclaración porque es muy frecuente la tendencia argumental a confundir, o cuando menos, relacionar ambos parámetros de validez de la cláusula, dicho art. 693 con la desproporcionalidad de la cláusula.

Lo anterior no lo dice el tribunal que resuelve, sino que lo ha dicho y reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España, y ello por un simple tema de legalidad procesal, art. 1 LEC, abstrayendo que en este caso se examina con plena cognición la nulidad de dicha cláusula, en sede declarativa ordinaria.

El artículo 693 LEC, en su redacción anterior y posterior a su reforma, por la Ley 1/2013, vigente desde 15 de mayo de 2013, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.15, ratificada en la actual de 11.9.19) deslinda el 693 LEC del juicio de abusividad. Así, ya entonces decía que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor deevitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 '.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, en proceso ejecutivo hipotecario, y después se hace el valor sustantivo de abusividad. Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y, en consecuencia, es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos, además siempre en sede de juicio especial hipotecario, según se insiste.

Y el TJUE, en auto de 17.3.16 deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que ' Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC .'

Y más claramente lo decía el auto 11.6.15, del que resulta que una cláusula que no respete el 693 puede no ser abusiva, y otra que lo respete, sí: 'De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionadacláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.'

7. Por lo demás, nada tenemos que objetar a la validez en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado. La jurisprudencia nacional la ha reiterado de forma prácticamente unánime, y el propio TJUE la ha admitido en la sentencia 14.3.13 (caso Aziz) al fijar los requisitos para que la misma no se considere abusiva.

Lo que ocurre es que la cláusula concreta de este contrato (de larga duración), que autoriza el vencimiento con un único impago de cuota o parte de cuota, letra 'a' de la sexta bis del préstamo hipotecario, por centrar en un solo apartado de la misma, ha sido declarada abusiva y nula por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23.12.15 y 18.2.16.

Por lo tanto, hemos de partir de que la cláusula que nos ocupa (que, entre otros supuestos de tenor similar, permite el vencimiento por el impago de una sola cuota e incluso parte de cuota) es abusiva y nula de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.

8. Y cuando la sentencia TJUE 14.3.13 enumeraba los requisitos necesarios para considerar válida la cláusula, señala el de que el incumplimiento sea suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo.

9. Hemos de señalar, como expondremos a continuación, que el TJUE desliga el juicio de abusividad del concreto ejercicio que la entidad acreedora haga de la cláusula, siendo irrelevante que la misma espere a que se produzca un número mayor de incumplimientos para ejercitar la acción. Lo que se juzga es la adecuación de la cláusula en sí misma, al margen del ejercicio que de la misma se haga.

Y, como acabamos de decir, en un contrato de larga duración, el vencimiento anticipado previsto para un solo incumplimiento es abusivo y nulo (sentencias citadas del Tribunal Supremo) precisamente por no tomar en consideración la cláusula esa gravedad temporal y cuantitativa del incumplimiento.

CUARTO. Decisión del tribunal (ii). El concreto ejercicio de la cláusula abusiva y su alcance en orden a su nulidad.

1. El auto TJUE 11.6.15 se plantea la cuestión de ' Si de conformidad con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.'

Y el TJUE responde: '... habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C- 484/13 , C- 485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.'

2. Es decir, el hecho de que el banco no active la cláusula hasta transcurridos cinco, diez o veinte incumplimientos, no afecta a las consecuencias derivadas de la intrínseca nulidad de la cláusula.

3. En cuanto al análisis concreto de la cláusula en cuestión, no cabe duda que dicha cláusula sexta bis, letra 'a' y el resto glosado, en un préstamo hipotecario respecto de la vivienda de residencia de la persona apelante, a cuarenta años vista, resulta abusiva por establecer una garantía desproporcionadamente alta.

4. Como refiere el auto de 23 de octubre de 2015 de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Barcelona, rollo 866/2014, al hilo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cláusula no debe ser considerada en abstracto, sino de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no siendo suficiente la actuación sin más de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el pago anticipado de su totalidad, sin dar ninguna otra opción a los deudores.

5. Partiendo de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz del derecho de la Unión Europea, la regla contenida en el art. 693 LEC no puede entenderse que agote el análisis concerniente a si existe, en estas cláusulas de vencimiento anticipado, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores.

6. A la vista de lo anterior, explicitada la voluntad de la consumidora contraria a la validez de esa cláusula, en orden a tal abusividad clave en la cuestión, esa cláusula de vencimiento anticipado ignora los términos de pérdida del beneficio del plazo para la parte deudora previstos en el art. 1129 del Código Civil, e incluso de lo previsto en el tercer párrafo del art. 1124 del Código Civil.

7. Además, en cuanto a las facultades que legalmente le vendrían reconocidas a la demandante en el art. 1124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y no es claro que esta reciprocidad se diere en el negocio jurídico de autos, porque frente al deber de pago de las cuotas de la parte acreditada se situaría la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo, pero respetando el justo equilibrio de las prestaciones y la necesaria proporcionalidad, que no guarda dicha cláusula, sobre todo teniendo en cuenta que la pérdida del beneficio del plazo afectando al deudor sólo podría darse, en línea de principio, por alguna de las causas establecida en el tan repetido art. 1129 del Código Civil, no mencionada ninguna en la argumentación de la entidad apelada.

8. En definitiva, dada la desproporción evidente de la cláusula, pudiendo provocar dicho vencimiento anticipado no amparado en el art. 1129 CC, sino en una cláusula abusiva, que se dificulte o impida la recuperación del deudor, al hacerle pagar de golpe todo lo adeudado, más los gastos judiciales, en contra de la jurisprudencia comunitaria que se refiere a la posibilidad de brindar una segunda oportunidad al deudor, va de suyo su abusividad, y con ella su nulidad, pues ese vencimiento anticipado de la total deuda, que vulnera el beneficio del plazo convenido contractualmente, conllevaría que difícilmente pudiera la parte deudora pagar todo el capital avanzado en el tiempo, más intereses igualmente avanzados por la cláusula, y las costas.

QUINTO. Decisión del tribunal (iii). La consecuencia de la nulidad en el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado.

1. En el presente caso, la recurrente no pudo invocar por razón temporal la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.15, y dicha sentencia de 2015 fue reiterada en la de 18.2.2016.

En síntesis, lo que viene a decir esa sentencia, ratificada por la de 18.2.16, es que aunque la cláusula sea nula (que en un caso como el de autos considera que lo es), el efecto no siempre debe ser el sobreseimiento, pues la ejecución hipotecaria es más beneficiosa para el ejecutado que la ordinaria.

La sentencia TJUE de 26.1.17 ha ratificado esta interpretación rechazando la interpretación que venía haciendo el Tribunal Supremo acerca del carácter no imperativo del sobreseimiento (o inadmisión de la ejecución). La sentencia parte de la siguiente cuestión: ' el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

A esta pregunta responde: ' 71.- Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C- 484/13 , C- 485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).'

Y añade: ' 73.- Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74.- En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75.- Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando,en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

Parece que con esta doctrina queda claro que es irrelevante que el banco respete de hecho un plazo más amplio que el previsto en la ley para activar la ejecución hipotecaria. Si se constata la nulidad de una cláusula, deja de aplicarse, sin más.

2. Dicho lo anterior, la razón por la que el Tribunal Supremo decía que no siempre ni incondicionalmente debe acordarse el sobreseimiento (o inadmitirse la demanda) es porque no siempre era más beneficioso para el consumidor. Era la protección de este lo que movía al Tribunal Supremo a desviarse de lo que establecía el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Pues bien, en este caso la deudora ha opuesto la nulidad de esa cláusula, conforme a la doctrina del caso Pannon: ' a) 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.'

b) 'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone.'

Es decir, si el juez se encuentra ante una cláusula abusiva, debe abstenerse de aplicarla salvo que, informado el deudor por el juez, aquél manifieste su intención de no invocar el carácter abusivo de la misma y consienta su aplicación.

4. En este caso, la consumidora, de acuerdo con la doctrina Pannon expuesta, ha opuesto con carácter defensivo en juicio declarativo ordinario la nulidad de dicha cláusula.

5. Pues bien, además de la cita de la sentencia Pannon, el auto TJUE 17.3.16 añade: ' En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38.- Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, (éste es el argumento que utiliza el Tribunal Supremo para dar el paso de considerar más favorable al deudor seguir adelante con la ejecución hipotecaria) siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39.- No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolsodel capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 34).'

6. En base a todo lo expuesto, debemos estimar el recurso en ese punto, revocar la resolución apelada, declarar la nulidad de esa cláusula sexta bis, y, en consecuencia, rebajar el importe de la condena al importe de la cantidad vencida al tiempo de interponer la demanda, conforme a la certificación del saldo deudor acompañado por la entidad apelada, y dentro de los límites del principio de rogación, en un máximo de 649,62 euros, según veremos a continuación al examinar la cláusula de límite a la variabilidad del tipo de interés variable.

SEXTO.Decisión del tribunal (iv). La cláusula suelo.

A) La nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés por no superar el control de transparencia fijado por la doctrina jurisprudencial.

1. Igual suerte ha de correr este motivo que analiza la nulidad de la cláusula tercera bis.3 del contrato de autos, de límite a la variabilidad del tipo de interés, o cláusula suelo, adicionando un 2,500% a los puntos porcentuales expresados anteriormente en caso de que el valor de referencia no superase ese porcentaje mínimo.

2. En efecto, dicha cláusula, enmascarada en la profusa regulación del precio, tramo variable, o sea del tipo de interés que debía remunerar la prestataria, adolece de todos los vicios reprochados por la apelante, sacados de la STS de 9.5.2013, no superando el doble control de transparencia referido en dicha sentencia iluminando esa abusividad.

3. Así, en síntesis, no se alegó siquiera información ninguna por la actora acerca de la variabilidad de los tipos -en concreto del euríbor a un año que parece usado como referencia en la liquidación, cláusula tercera bis.1.A- ni del comportamiento previsible del índice de referencia.

Se inserta y oferta de forma conjunta con la cláusula techo o tipo máximo de interés -en un 15% nominal anual- y como aparente contraprestación de la misma, cláusula que puede servir de señuelo.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

No se dio información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o advertencia de no oferta por no ajuste al perfil de los clientes.

Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, diluyendo la atención de los consumidores.

Como dice el considerando 221 de dicha STS de 9.5.2013 decisiva en la materia, siendo cláusula definitoria del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, y aquellas reconocían que el consumidor estaba centrado en la cuota inicial a pagar al firmar el préstamo, lo que incidía en la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y con su considerando 225, esa cláusula no es transparente, ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se inserta conjuntamente con la cláusula techo, no existen simulaciones de escenarios diversos; no hay información previa clara y comprensible con otras modalidades de préstamo; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor, en este caso de BBVA.

4. En definitiva, no supera el doble control de transparencia exigido por esa doctrina jurisprudencial, causando además un evidente desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de la parte demandada, conllevando la consiguiente declaración de nulidad, al no permitir conocer al consumidor la repercusión económica que la misma tendría en el tracto contractual, generando además dicho desequilibrio en los derechos y obligaciones que se derivan para las partes del contrato, puesto que convierte un tipo de interés variable en interés fijo, protegiendo el interés económico de la entidad bancaria, y dando al traste con las posibilidades de un abaratamiento de la operación para el consumidor por mor de las bajadas de interés previsibles para el empresario.

5. A ello no es óbice que la oferta vinculante firmada tres días antes del contrato notarial, en 3.3.2009, folios 56ss, incida en idénticos vicios, a saber, oferta conjunta con la cláusula techo, abrumadora cantidad de datos ininteligibles para una persona media, solo que de forma esquemática, ausencia de cualquier escenario diverso o alternativa de tipos de interés, etcétera. Antes al contrario, esa oferta vinculante en la tesitura inmediata de la firma del contrato deja clara esa falta de transparencia en la información suministrada por la entidad apelada antes de la firma ante notario del contrato de préstamo de referencia.

6. Como ya dijimos, por todos, en nuestro auto 25/2018, de 8.2.2018, rollo 175/2016, acerca del control de transparencia, perfectamente aplicable al caso dado:

' Conviene señalar de entrada que el Tribunal Supremo nunca ha cuestionado la validez en abstracto de las denominadas 'cláusulas suelo' sino tan solo cuando no se superan los estándares de transparencia legalmente exigibles. La sentencia núm. 241/13, de 9 de mayo, dictada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo declaró expresamente que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' [256]

Y es también esta sentencia la que, junto con las posteriores núm. 464/2014, de 8 de septiembre de 2014 y núm. 138/15 de 24 de marzo , configura la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula que nos ocupa señalando que se encuentran sometidas a un doble control de transparencia.

El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación pues 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquéllas que eladherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, aun cuando el propio Tribunal Supremo es consciente de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. [202]

El segundo control de transparencia, también llamado 'control de transparencia cualificado', afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato y se inspira en el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE cuando establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ' por lo que, a sensu contrario, las cláusulas esenciales o que vienen referidas a la definición del objeto principal del contrato podrán someterse a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible [206], tal y como sucede con la 'clausula suelo' cuyo carácter esencial resulta de incidir en el precio (interés) que se paga por el capital prestado

Es así, como el Tribunal Supremo concluye como parámetro abstracto de validez de la cláusula que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones, entendemos que la cláusula de autos supera el primero control, el de incorporación, pues aun cuando no viene especialmente destacada, su ubicación sistemática es correcta, tiene un tamaño tipográfico legible y cumple con los requisitos exigidos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a otros textos o documentos ( art. 80 del texto refundido de la LGDCyU ).

Los problemas se localizan, lógicamente, con el segundo de los controles, que remite a la 'comprensibilidad real' de la cláusula por parte el consumidor dadas las exigentes condiciones impuestas por el Tribunal Supremo - vide el apartado 225 de la sentencia citada- que, en síntesis, pasan por proporcionar al consumidor una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin insertarla de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; facilitando simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y que no se ubiquen entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Pues bien, en el caso de autos no hay la más mínima constancia de que por el banco se haya observado tan alto estándar informativo. Más bien transmite la sensación de que a esta cláusula se le ha dado un'tratamiento impropiamente secundario' pues, además de venir relegada hasta el apartado d) de la cláusula, se incurre en prácticas tan desaconsejables como la de su oferta conjunta con la llamada cláusula techo que, al margen de crear una falsa sensación de equilibrio contractual, 'desvía la atención del consumidor' y 'obstaculiza el análisis' de su verdadero impacto en el contrato.

Solo señalar, por último, en relación a la garantía que supone la intermediación del notario en la contratación de un préstamo hipotecario de cara a su comprensión por el consumidor, que la STS núm. 138/15, también del Pleno, de 24 de marzo , tiene declarado que su intervención no garantiza que el consumidor tenga un cabal conocimiento del contenido del contrato pues ' tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

B) Efectos de la nulidad

7. Se interesa por la recurrente que se declare la nulidad de la cláusula suelo en los términos previstos en su contestación, pero en la misma, dejada para el final del suplico, no se llegan a concretar dichos efectos de la nulidad.

8. Con arreglo a nuestro precedente ya expuesto, la conocida STS núm. 241/13 ya referida sancionó ' la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia' [apartado 294], justificando la limitación de sus efectos restitutorios en 'el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico' [293 in fine]

9. Sin embargo, es sabido que la STJUE de 21 de diciembre 2016 ha declarado contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril 1993 esta doctrina jurisprudencial y que el propio Tribunal Supremo ha rectificado la misma en su sentencia núm. 123/17 de Pleno de 24 de febrero, para adaptarla a la Directiva 13/1993.

10. En consecuencia, este Tribunal entiende que todas las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula suelo inciden en la determinación de la cantidad finalmente exigible por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, deberá el banco demandante apelado recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, arbitrando si fuera necesario un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.

11. Al efecto, se observa que la cantidad vencida al tiempo de presentar demanda, según certificado, tiene un primer sumando, vencimiento de 31.3.2013, cuyo tipo de interés no ha podido determinarse, ni siquiera contando con la bonificación referida en contrato; en cuanto al resto, recibos de abril, mayo, junio y julio de 2013, al parecer se han calculado al tipo de interés de febrero todos, resultado de la adición de 0,594 del euríbor más 1,75 de diferencial, o sea 2,344 llegando incluso, de forma un tanto arbitraria, hasta el vencimiento del 28.2.2017 en ese tipo. Antes parece que sí se aplicó dicha cláusula suelo, vista la referencia a tipos superiores a cuatro puntos después del tipo de interés fijo que duró los 36 primeros meses.

12. Por tanto, procederá que la entidad demandante proceda a recalcular la deuda vigente, en su caso, a fecha de litispendencia, contando esos parámetros, con un límite máximo, que presta atención al principio de rogación - art. 216 LEC- de aquellos 649,62 euros certificados notarialmente.

SÉPTIMO. Decisión del tribunal (v). Conclusión y costas.

1. En conclusión, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, rebajando la condena, en su caso, al límite máximo establecido en el precedente fundamento jurídico, previo recálculo de la deuda que deberá llevar a cabo la entidad apelada.

2. Pese a la estimación del recurso presentado, se acuerda no imponer a ninguno de los litigantes las costas de primera instancia, dadas las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte prestataria, y que dichas dudas no han quedado completamente despejadas hasta la ya citada STS número 436/19.

3. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esa materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

En este sentido, podemos así mismo citar nuestro reciente auto 268/2019, de 8 de noviembre (ROJ: AAP B 8798/2019- ECLI:ES:APB:2019:8798A), ' es un hecho notorio que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido objeto de una extensa e incluso encendida discusión tanto en el ámbito jurídico como especialmente en el área judicial. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial sobre la eficacia de la abusividad de la cláusula de vencimientoanticipado, fundada en el vencimiento de una cuota, han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores (vid. sobre esta materia el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 , el Auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019), hasta que últimamente se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre. Por lo tanto, efectivamente es un hecho notorio que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas del incidente de ejecución ( artículo 394-1, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

4. Por tanto, siendo notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas en relación a la cuestión analizada, ello conlleva que no se impongan las costas de primer grado a ninguna de las partes, manteniendo la decisión al respecto de la sentencia apelada, en línea con la evolución jurisprudencial sobre la materia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. Igualmente, procediendo la estimación del recurso, no se imponen las costas de alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Florinda contra la sentencia de 20 de abril de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, que debemos REVOCAR y REVOCAMOS, excepto en cuanto no impone costas a ninguno de los litigantes y reduce la condena de los demandados de la pretensión de intereses moratorios; y, en su lugar, declaramos así mismo la nulidad de las cláusulas tercera bis.3 del contrato firmado entre las partes, relativa a los límites de la variabilidad del tipo de interés, y sexta bis de vencimiento anticipado del préstamo, además de la relativa al interés de demora, reduciendo la condena de los demandados, en su caso, a la cantidad que resulte del recálculo que deberá efectuar la entidad demandante en el tiempo que fije prudencialmente el Juzgado, hasta un máximo de la cantidad vencida y certificada al tiempo de presentar la demanda, o sea 649,62 euros, y con arreglo a los parámetros fijados en el cuerpo de esta resolución.

Tampoco imponemos el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes, conforme a lo expuesto anteriormente.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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