Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 138/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15028 41 1 2018 0000350
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000175 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 8/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 138/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 175/18, seguido entre
partes: Como APELANTE: DOÑA Montserrat , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Muiño; como
APELADO:DON Jose Miguel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Trillo del Valle y MINISTERIO FISCAL.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 23 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Coa aceptación parcial da demanda presentada polo procurador Sr. García Lijó, na representación de D.

Jose Miguel , contra Dª. Montserrat , representada pola procuradora, Sra. Louro Piñeiro, ACORDO: Modificar a pensión de alimentos establecida, no favor da menor común, Rosaura , na sentencia de 19 setembro do 2016, fixándoa no importe de 130 euros mensuais que deberá ingresar dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria xa designada; importe que se actualizará anualmente de conformidade coas variación do IPC ou equivalente.

Non se fai especial pronunciamento das custas.

Lévese testemuño desta sentencia ao proceso de Execución Forzosa de Familia 43/2016.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Montserrat , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primea Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Jose Miguel contra Doña Montserrat , modificando la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común Rosaura , en la sentencia de 19 de septiembre de 2016, fijándola en el importe de 130 euros mensuales, con actualización anual.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Segundo.-Neste caso, cando se pronuncia a sentencia de divorcio, a situación económica e laboral dos cónxuxes xa era precaria. O demandante nese momento estaba desempregado, en peor situación que nas medidas provisionais, cando se fixa unha pensión de alimentos do total de 250 euros, no favor das dúas fillas comúns.

Na sentencia, pronunciada no mes de setembro do 2016, non se fixa pensión no favor da filla maior de idade, xa independente, e considerouse que o demandado podía asumir 175 euros no favor da menor, atendido a que traballara nos dous meses anteriores e que era previsible que o volvera a facer en datas próximas.

Dende a resolución xudicial, traballou por conta allea dende o 1/12/2016 ao 9/12/2016, para despois percibir subsidio por desemprego ata o 9/6/2017; data dende a que se suceden contratos temporais ata o 3/4/2018, percibindo, de novo o referido subsidio dende o 4/4/2018. No ano 2017, percibiu o total de 8.832,85 euros, segundo se desprende da consulta realizada a través do Punto Neutro Xudicial.

Cando presenta a demanda de medidas, no mes de maio do 2018, era demandante de emprego, se ben, no acto da vista manifestou que traballaba dende o mes de outubro do 2018, tal e como tamén resulta da consulta a través do Punto Neutro Xudicial, onde consta a súa situación de alta laboral dende o 8/10/2018. D. Jose Miguel referiu que se trataba dun contrato de tres meses, variando os seus ingresos en función da captura de pesca, sendo que no mes de novembro cobraría uns 800 euros, se ben, non se xustificou documentalmente tal contía, nin co contrato nin coas últimas nóminas. Da propia documental xuntada coa demanda, na que aparecen embargos de salario, resultan nóminas de contía superior.

Dona Montserrat , no 2017 percibiu 291 euros do INSS, e dende o 1/4/2018, de novo, a prestación non contributiva de 291 euros, (24,25 euros X 12 pagas), como resulta da documental. Manifestou que case non tiña ingresos pola súa actividade de palilleira, e que continuaba residindo en DIRECCION001 , onde non pagaba aluguer, e contribuía aos gastos ordinarios da vivenda que compartía con outras dúas persoas.

As necesidades da menor, que conta con 14 anos, non variaron, mais que os gastos extra ordinarios, pois, a demandada manifestou que precisaba clases particulares de apoio e de dentista.

Cando se ditou a sentencia, xa se refire a existencia de débedas gananciais derivadas da explotación dunha embarcación pesqueira, como a da Seguridade Social, aínda pendente na actualidade, na contía de 1.333,83 euros, como se deriva da documental xuntada coa demanda, e que supón o pago mensual de 97,41 euros que D. Jose Miguel asume en exclusiva.

Na data da sentencia, xa estaba acordado o embargo dos salarios, por débedas coa Xunta de Galicia, por importe total de 8.103,56 euros.

Con data 27/3/2017, o total das débedas pendentes, por distintos conceptos, e obxecto de distintas providencias de constrinximento, ascendía a 9.069,33 euros.

En data 8/1/2018, trabouse embargo sobre o salario por importe de 1.461,95 euros, no concepto de débedas tributarias.

A débeda con Portos de Galicia, está fraccionada, dende o 20/7/2018 ao 20/4/2023, con cotas trimestrais de uns 500 euros.

O demandante ten ademais varios procedementos de execución civís en trámite, -(así a ETJ 81/2014, deste Xulgado onde con data 14/11/2018 se acordou o embargo do salario e demais prestacións ata cubrir a suma de 13.078, 57 euros),- ademais da Execución Forzosa de familia polo non pagamento das pensións de alimentos debidas.

As distintas débedas, aínda cando teñan a súa orixe anterior ao ditado da sentencia, asúmeas D. Jose Miguel en exclusiva, con varios procedementos executivos civís e administrativos con embargamento do seu salario, ao non pagarse en período voluntario.

Da proba practicada resulta unha minoración dos ingresos dos dous proxenitores, e da documental xuntada resulta que D. Jose Miguel non puido afrontar o pago das débedas que, aínda cando existentes cando se ditou a sentenza, a imposibilidade de afrontar o pagamento en período voluntario provocou que na actualidade distintas autoridades administrativas e xudiciais acorden embargos do seu salario, o que provoca a diminución da capacidade económica do demandante, sen que do exposto poida afirmarse que a situación, que empeorou dende a sentencia, se deba á súa simple vontade.

O cambio de circunstancias vén dado polo empeoramento da súa situación económica, que trae causa das diversas débedas que afronta; situación prolongada no tempo que xustifica que deba aceptarse a minoración da pensión de alimentos, pois a súa situación laboral, alternando contratos temporais, nos que os seus ingresos dependen da pesca, con períodos de desemprego, non lle permite afrontar o pago da pensión de alimentos no importe fixado.

Polas razóns expostas, debe accederse á minoración da pensión de alimentos, se ben fixándoa na contía de 130 euros; atendido que o pago dos alimentos é sempre preferente ao do resto das débedas.

Tal importe será o aplicable dende a data desta resolución, conforme á doutrina da STS 162/2014, do 26 de outubro , que refire: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente"'.

'Terceiro.- Atendendo á natureza especial da materia obxecto deste proceso, propia do Dereito de Familia, non procede realizar expresa imposición das custas procesuais.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Montserrat , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Se ha acreditado que el nivel económico del alimentante es exactamente el mismo que cuando se acordó la pensión alimenticia y en todo caso, las supuestas cargas a mayores que éste dice tener traen su origen en deudas anteriores a la sentencia de divorcio y al establecimiento de la pensión alimenticia en la misma y por lo tanto debieron ser tenidas en cuenta a la hora de la determinación de dicha pensión.

Las deudas que viene afrontando derivan fundamentalmente del impago de la hipoteca establecida para adquirir la que fue vivienda familiar. Dicha vivienda fue asignada como domicilio precisamente al alimentista y no a la menor que vive con su madre en otro Ayuntamiento. Dichas deudas pueden ser saldadas entregando la vivienda a la Entidad bancaria que tiene la hipoteca a su favor y probablemente sea la solución acertada en cuanto finalice el procedimiento de liquidación de gananciales que se está sustanciando en el Juzgado de DIRECCION000 . En todo caso ello no debe servir para reducir aún más los derechos de la hija de la pareja.

Mi mandante carece de ingresos fijos. Sólo tiene exiguos ingresos esporádicos derivados de la venta por internet de sus trabajos de palillo. Su situación no sólo no mejoró sino que empeoró con respecto al tiempo del establecimiento de la pensión.

Rosaura tiene 14 años. Sus necesidades son las de cualquier menor de esta edad. La pensión que tenía concedida, de 175 euros mensuales, apenas alcanzaba para cubrir sus gastos más básicos. Reduciéndola a 130 euros al mes se transmite la carga de su manutención a su madre de forma desproporcionada.

2º) Infracción del CC Art. 90.3, en relación con la LOPJM art. 2 La LOPJM art 2, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que en la aplicación de cualquier norma que afecte a un menor y a las medidas que le conciernen adoptadas por los Tribunales, primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

El CC art. 90.3 en su redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, establece que las medidas atinentes a los hijos menores de edad sólo podrán ser modificadas judicialmente 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.' 3º) Se evidencia la voluntad del legislador de garantizar al máximo la protección de los menores y reforzar el principio de supremacía del interés superior del menor respecto a cualquier otro, poniendo el enfoque sobre el mismo.

Adviértase cómo el legislador ha sustituido intencionadamente del CC art 90 la tradicional expresión 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' para focalizarlas en el menor y sus necesidades.

No resulta, por tanto, aconsejable para el interés de la menor recortar sus necesidades, teniendo en cuenta que las circunstancias de los progenitores son similares a las que se daban en el momento del dictado de la sentencia de divorcio de fecha 19 de septiembre de 2016 con independencia de que (en su caso) puedan producirse variantes que además en este supuesto derivan de una situación anterior a la sentencia y que ya fueron tenidas en cuenta al acordarse la misma.

III.- Contra la sentencia de instancia también se presentó recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Miguel , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Entendemos que se ha producido una errónea valoración de la prueba por el Juzgador a quo, puesto que la sentencia que ahora se recurre, entiende que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que determina la disminución de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común, pero una reducción que consideramos insuficiente dada la situación de mi representado.

Esta parte considera que se ha producido una modificación sustancial que aconseja el cambio de medidas adoptadas en su día, debiendo reducirse la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros. Según la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales se han de cumplir unos presupuestos para que se acepte la modificación de medidas que son: 1. Los hechos que justifican la solicitud de modificación de medidas son posteriores a la sentencia mediante la que se fijaron las medidas.

2. Dichos hechos revisten una entidad y trascendencia real suficientes como para justificar la reconsideración de las medidas.

3. La modificación de las circunstancias crea una situación de cambio permanente.

4. Las circunstancias sobrevenidas que motivan el cambio se deben a factores ajenos a la voluntad de quien pretende la modificación.

En este supuesto se cumplen los presupuestos exigidos por la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales para proceder a la modificación de las medidas, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, por lo que procede la modificación.

2º) El cambio de circunstancias viene dado por el empeoramiento de la situación económica de mi mandaste, que trae causa de las diversas deudas gananciales que afronta en exclusiva.

Todos los meses hace frente a un pago a la Tesorería General de la Seguridad Social de 97.41 euros. También realiza un pago trimestral a Portos de Galicia de 500 euros. Debido a acuerdos de fraccionamiento alcanzados con ambas instituciones para hacer frente a las deudas que mantiene con ambas.

A mayores se le realizan embargos cada poco tiempo desde distintas autoridades administrativas y judiciales, por no haber podido hacer frente en período voluntario a las diversas deudas. Asimismo, tiene varios procedimientos de ejecución civil en trámite.

Dicha situación se viene prolongado en el tiempo, unido al hecho de que mi representado alterna situaciones de desempleo con trabajos de forma eventual no lo permite afrontar el pago de la pensión de alimentos en el importe fijado en la sentencia de 19 de septiembre de 2016, motivo por el cual también se sigue contra el un procedimiento de ejecución forzosa de familia.

Todas estas circunstancias se recogen en la sentencia recurrida, considerando suficiente una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a 130 euros mensuales, cuantía a la que mi representado sigue sin poder hacer frente dadas la situación de precariedad en la que se encuentra.

Asimismo, en la sentencias de 19 de septiembre de 2016 se le atribuía a mí representado el uso del domicilio conyugal, algo que mi mandante no ha podido disfrutar puesto que el domicilio familiar se haya en un estado de inhabitabilidad, lo que se acreditaba con el documento nº 13 acompañado con la demanda, el atestado NUM000 de la Guardia Civil de DIRECCION002 , acreditativo de la situación en la que se haya el inmueble.

De todo lo explicado es clara la situación de precariedad en la que vive mi mandante, que aun así, tiene que hacer frente a una pensión de alimentos desorbitada teniendo en cuenta su situación, a las deudas existentes y a no poder vivir en el domicilio familiar pese a que se le atribuyese en la sentencia de 19 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.-I.- Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017, entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147 CC), de conformidad con la interpretación expuesta. Por otra parte, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil, como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC).

II.- En el presente caso, tal y como se hace constar además en la propia sentencia de instancia, las condiciones laborales de don Jose Miguel son similares a las que tenía en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, septiembre de 2016, al alternar periodos de trabajo por cuenta ajena con el percibo de subsidio por desempleo, tal y como sucedía antes de la sentencia de divorcio. Por otra parte, tal y como también se razona en la resolución de instancia, las deudas a las que viene haciendo frente Don Jose Miguel tienen su origen con anterioridad a la sentencia de divorcio, por lo que, al contrario de lo decidido por dicha sentencia, no pueden considerarse como circunstancias excepcionales y novedosas que puedan conllevar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos.

Por otra parte, la situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, es materia de orden público, ius cogens, o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento y mantenimiento de contribución a cargo del progenitor no custodio, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos no son únicamente normas éticas que den lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, con posibilidad, incluso, de sanción penal en caso de incumplimiento.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Montserrat , y la desestimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Jose Miguel .



TERCERO.- Procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada, en relación con las costas de primera instancia, al no haber sido apelado el pronunciamiento de dicha resolución que decidió no imponer las costas con fundamento en 'a naturaleza especial da materia obxecto deste proceso, propio do Dereito de Familia'

CUARTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Jose Miguel a dicho apelante y sin hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación de Doña Montserrat ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Montserrat , y desestimando el recurso de apelación de la representación procesal de Don Jose Miguel , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , recaída en los autos de modificación de medidas nº 175/18, y revocando la referida resolución debemos de desestimar y desestimamos la demanda de modificación de medidas.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Miguel a dicho apelante y sin hacer especial imposición de las costas del recurso de la Sra. Montserrat Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.