Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 650/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 650/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1761/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 8
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 650/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1761/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Juan Ignacio y Angustia , representados por la procuradora doña Mª José Álvarez
Camacho y defendidos por el letrado don Jaime Concheiro Fernández; contra Caixabank, S.A, representada
por la procuradora doña doña Luisa Guzmán Herrera y defendida por el letrado don Daniel Machado Rubiño.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio y Dª. Angustia frente a la entidad CAIXABANK, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula financiera 5ª, relativa a los gastos y tributos a cargo de la parte prestataria, contenida en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha de 11 de octubre de 2007, otorgada ante el Notario D. Miguel de Almansa Moreno-Barreda, al núm. 2832 de su Protocolo, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta en la parte de la cláusula a que afecta la nulidad.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO.- El 11 de octubre de 2007 Barclays Bank, S.A., de una parte y don Juan Ignacio y doña Angustia de otra, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de su propiedad, con una duración de 30 años.

En la escritura se hizo constar que el capital del préstamo quedaba formalizado en 35.033,34 yenes japoneses, equivalente a 215.938,61 euros.

En la demanda que presenta la parte actora se solicita que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros, recalculando el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial, al considerar que las cláusulas del contrato sobre la multidivisa serían abusivas pues no se le advirtió expresamente que la equivalencia del capital prestado en la divisa extranjera podía afectar no solo a las cantidades mensuales a pagar sino también incidir de forma notoria sobre la cantidad pendiente de amortización, de forma que las variaciones de la divisa afectaban en todo momento a la cantidad adeudada a la entidad y en definitiva, tras haber estado pagando cuotas mensuales de capital e intereses a lo largo de 10 años por importe de 104.587,88 euros, a consecuencia de las fluctuaciones de la divisa, a la fecha de la demanda todavía debían a la entidad financiera la cantidad de 188.607,14 euros y únicamente han amortizado 27.380,80 euros sobre el total de 215.987,61 euros que en su día les fueron prestados.

De las afirmaciones de la empleada del banco que declaró como testigo, no podemos concluir que la entidad financiera hubiera facilitado al consumidor información suficiente para que pudiera tomar decisiones fundadas y prudentes, de modo que advirtiera no sólo la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal contratación sobre sus obligaciones financieras, de hecho no recordaba la operación concreta, para explicar que no daban especial información sobre el producto pues era conocido ya por los actores que acudieron a la entidad solicitando de forma expresa suscribir un contrato de préstamo en divisas.

No existe otra prueba que justifique que la entidad financiera demandada facilitara la información reseñada en el párrafo anterior. Ninguna información precontractual consta proporcionada al demandante.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda en relación a la nulidad de las cláusulas multidivisa del contrato al considerar que no hubo error vicio del consentimiento de la cláusula del contrato referida a la divisa extranjera pues la operación partió de los actores, estos conocían que pagaban en yenes japoneses y si bien compartimos esta conclusión, con estos dos elementos no se acredita que el Banco hubiera informado, en todo caso, a los clientes de los riesgos de la operación, en concreto, de los efectos que podían producirse en relación al capital en euros pendiente de pago.



SEGUNDO.- La falta de información en que se fundamenta la demanda ha venido a ser analizada por las sentencias del TS nº 439/2019 de 17 de julio y nº 607/2019 de 14 de noviembre, posteriores a la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 que también se refiere a las cláusulas abusivas en contratos de préstamo en divisas celebrados con consumidores, para declarar la nulidad parcial del contrato bancario de hipoteca multidivisa en los casos de falta de información precontractual que permita al prestatario conocer con antelación, la naturaleza y riesgos vinculados a este tipo de préstamos que entrañan una serie de riesgos que exceden de los normales con un tipo de interés variable en euros, en concreto, por no informar de manera suficiente de que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado; la falta de esta información que es precisamente el fundamento de la demanda, tal y como se explica en el hecho tercero y cuarto del escrito.

En concreto, el TS explica las razones por las que es ' esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.

Y en el caso ahora analizado no se ha practicado prueba que acredite que antes de firmarse la escritura, el Banco informó al cliente de los riesgos inherentes a esta operación, en concreto, que a pesar de hacer frente de manera puntual al pago de las distintas cuotas del préstamo a su vencimiento, la fluctuación de la divisa no sólo iba a tener trascendencia en la carga económica concreta a la hora de hacer frente al pago de la cuota, sobre lo que se ha centrado la declaración prestada en el acto del juicio por la empleada del Banco que gestionó la operación, sino especialmente en el pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado o en el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, para el caso de que quisiera amortizar el préstamo o cambiar de divisa, sobre lo que no se le hizo ninguna pregunta; que es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, donde después de pagar el préstamo durante diez años, la fluctuación del yen respecto al euro ha provocado que la deuda pendiente en euros se haya reducido en 27.380,80 euros y como no consta en el procedimiento que Barclays Bank, S.A., ofreciera información precontractual sobre este riesgo que finalmente se ha materializado a pesar de lo improbable que pareciera a la fecha en que se firmó el contrato, las cláusulas no serían transparentes y, en consecuencia, el recurso de apelación no puede prosperar.

Como explica el TS en la sentencia nº 439/2019 antes mencionada: ' 12.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que, a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que el prestatario ha pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

13.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.

En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se le facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.

Toda la información postcontractual al que se refiere la parte recurrente carece de transcendencia para que el recurso pueda prosperar, pues lo que exige el TS para la validez de este tipo de cláusulas es la información precontractual: ' La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.' Y como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia nº 439/2019, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que el prestatario recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.



TERCERO.- Procede condenar al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio y doña Angustia y revocamos parcialmente la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 1761/2017 y estimando la demanda: 1. Se declara la nulidad por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.

2. Se condena a Barclays Bank, S.A., a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.

3. Tras el cálculo anterior, se condena a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los prestatarios y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, serán objeto de restitución.

4. Condenamos a la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

5. Se confirma el resto de la sentencia dictada en primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.