Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 481/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00008/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0001668
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000318 /2016
Recurrente: Victor Manuel
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado:
Recurrido: Mónica
Procurador: JUANA PEREZ MARTINEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 481/2019
JUICIO SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 318/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 8
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre guarda, custodia y solicitud
de alimentos número 318/2016 -Rollo 481/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , entre las partes, como demandante Doña Mónica ,
representada por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez y dirigida por el Letrado Don Ángel G. Bonete
Oliva, y como demandado Don Victor Manuel , representado por el Procurador Don Francisco A. Bernal Segado
y dirigido por el Letrado Don José Carrillo Romero. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como
apelada la demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 318/2016, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por la procuradora Dª Juana Perez Martinez en nombre y representación de Dª Mónica contra D. Victor Manuel en situación de rebeldía procesal , y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores David y Benito , sin perjuicio de la patria potestad compartida. el ejercicio ordinario de la patria potestad.

2.- No procede la fijacion de un regimen de visitas, estàncias y comunicaciones a favor del padre por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolucion.

3.- Se fija en la cantidad de 150 euros mensuales la cantidad que D. Victor Manuel deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para cada hijo (suma 300 euros/mes), cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta que designe la madre, que será la encargada de destinarla a sufragar las necesidades ordinarias de los menores en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya y se devengará desde la presentación de la demanda (1/03/2016).

Los gastos extraordinarios de los menores se abonaran por mitad entre ambos progenitores entendiendo por tales los gastos médicos o farmaceúticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado cualesquiera otros imprescindibles pero necesarios para los menores.

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, dentro de cuyo término la demandante y el Ministerio Fiscal presentaron escritos interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 481/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, se alega indefensión, vulneración de la tutela judicial efectiva y falta de motivación e incongruencia de la sentencia apelada; por lo que se solicita: ' que la misma se revoque, anulándola, y se proceda a retrotraer el procedimiento hasta justo el momento anterior a la vista celebrada al menos antes de la Sentencia y, con fundamento en lo que seguidamente se justifica, se proceda a acordar nuevo señalamiento ante el Juzgado de Instancia, siguiendo los trámites ordinarios procedimentales. O en su defecto, y para el caso de que no se acuerde ello, se deja interesado desde esta primera alegación que se revoque la Sentencia y se dicte una nueva' El motivo carece de fundamento y se impone su desestimación.

En el desarrollo del motivo, aduce el recurrente: 1. Que la sentencia determina entre sus Antecedentes de Hecho que estaba en rebeldía y que no contestó la demanda, cuando ello es incierto.

Es verdad que Don Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Rita Almudena Martínez Campillo y dirigido por el Letrado Don Antonio Lorente García, presentó, dentro de plazo, escrito de contestación a la demanda, que le fue admitido por Decreto de 7 de julio de 2016; y también lo es que en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia se dice que no compareció ni contestó la demanda, ' por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal', y que ' Posteriormente y habiendo precluido el tramite de contestación, se personó en forma, por lo que fue tenido por parte en la persona del procurador Dª Rita Martinez Capillo, con la debida asistencia lletrada' (sic).

Pero es evidente que lo que se dice en ese antecedente de hecho obedece a un mero error de transcripción, que puede venir motivado por la peculiar circunstancia de que aquellos profesionales, Procuradora y Abogado, con posterioridad a la contestación, renunciaron a la representación y a la dirección letrada del Sr. Victor Manuel y que éste ni designó a otros profesionales ni compareció al acto de la vista del juicio.

Se trata de un error de transcripción que, como veremos, carece de trascendencia alguna a la hora de resolver las cuestiones litigiosas, cuyo error la parte pudo paliar con el trámite de aclaración de sentencia de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obviamente no lo hizo.

2. Que la sentencia carece de motivación y adolece de incongruencia omisiva por no dar respuesta a las pretensiones interesadas en la contestación a la demanda relativas a una guarda y custodia compartida o al menos y en su defecto al derecho-deber de relacionarse con los menores o régimen de visitas.

Se trata de un alegato que no se sostiene, ya que la sentencia sí se pronuncia motivadamente sobre la patria potestad (compartida), la guarda y custodia de los menores (la atribuye a la madre) y el régimen de visitas (no lo fija, pero deja abierta su fijación).

3. Que se le ha causado indefensión porque ' en Sentencia se hace referencia el haber declarado en Rebeldía a mi mandante (Apartado Segundo de los Antecedentes de Hecho) cuando sin embargo ninguna resolución hay declarandole en tal situación' (sic).

Como hemos señalado en el punto 1, se trata de un error de transcripción que carece trascendencia alguna a la hora de resolver las cuestiones litigiosas. Y, desde luego, tampoco supone que no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido, como se dice en este punto.

4. Por último, como textualmente se dice en el motivo, ' hemos de hacer constar que mi mandante niega a ésta representación haber recibido la comunicación del señalamiento de vista, significando que si supo que hubo una suspensión pero no recibió una citación a vista'.

Tal negativa del Sr. Victor Manuel de ' haber recibido la comunicación del señalamiento de vista' no se corresponde con la realidad de lo acontecido, tal y como fácilmente se desprende del examen de las actuaciones.

Aquella renuncia de su representante procesal le fue notificada por la Procuradora Sra. Martínez Campillo mediante burofax cumplimentado con resultado positivo (entregado en fecha 12 de enero de 2.018), que tenía por objeto comunicar tal renuncia y notificar las resoluciones -diligencias de ordenación- de fechas 8 y 10 de enero de 2018, concediéndole diez días para nombramiento de nuevo abogado y procurador.

Transcurrido ese plazo de diez días, en fecha 8 de febrero de 2018, fue dictada diligencia de ordenación que dispone: ' Habiendo transcurrido el plazo otorgado al demandado para nombrar nuevo abogado y procurador, continúese la tramitación de este procedimiento fijando la vista el próximo día 18/10/2018 a las 11:30 horas ' Y tal diligencia de ordenación fue notificada personalmente al Sr. Victor Manuel el día 13 de febrero de 2018.

Es verdad que en la diligencia de notificación figura como notificada la diligencia de fecha 18 de octubre de 2018. En ello se ampara el recurso para sostener que no consta tal diligencia, cuando es obvio que el 13 de febrero de 2018 no puede haberse dictado una resolución de 18 de octubre del mismo año (tan obvio, que así se apunta en el motivo). Es muy claro que lo que se le notifica es la diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2018 ' fijando la vista el próximo día 18/10/2018 a las 11:30 horas '; y tanto es así que, en la cédula de notificación, de la misma fecha 8 de febrero de 2018, se indica la resolución notificada como: ' DILIGENCIA DE ORDENACION NUEVA VISTA 18/10/2018'.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, se pide en el recurso que ' se revoque la Sentencia y se dicte una nueva por la que, tras el oportuno análisis de la contestación de la demanda y a la vista de las pruebas, se resuelva respecto de la petición de Guarda y custodia compartida o se fije cuanto menos un régimen de visitas a favor del padre, reiterando lo solicitado en demanda'.

Como ya hemos apuntado, la sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia a la madre y, en cuanto al régimen de visitas, aunque en el 'Fallo' se dispone que ' No procede la fijacion de un regimen de visitas, estàncias y comunicaciones a favor del padre por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolucion' (sic), en este referido fundamento jurídico considera que las ' circunstancias aconsejan la fijacion de unas visitas intervenidas por los profesionales del PEF de DIRECCION000 para la reanudación de la relacion paternofilial siempre que el demandado lo solicite ante este juzgado y resulte conveniente en interès de los menores a propuesta y con la progresión que estimen conveniente los técnicos del centro '.

El motivo se ampara en consideraciones generales sobre el interés de los menores o el 'bonnum filii' que, sin embargo, ya es tenido en cuenta por la resolución apelada, que apoya su decisión en que el ahora apelante no mantiene comunicación con sus hijos durante años y en que muestra una cierta despreocupación, falta de interés o desidia, como lo evidencia la incomparecencia a la vista celebrada.

Concretamente, dice la sentencia que '(...) la ruptura de la pareja se produjo en 2014 y por tanto cuando los menores contaban con apenas 2 años (el menor David ) y poco mas de un año de edad (el menor Benito ) sin que desde entonces el demandado haya mantenido contacto alguno con la actora ni con sus hijos y que desde la ruptura han quedado bajo la guarda y custodia de la madre, quien ha sido su cuidadora principal y la persona que ha atendido todas sus necesidades (...)'; y que '(...) D. Victor Manuel no ha comparecido al plenario pese a haber sido citado en forma, lo que denota cuanto menos su falta de interès y desídia en las medidas que se fijen, junto con la corta edad de sus hijos, David , de 6 años y Benito , de 5 años y la falta de relacion en los ultimos años de vida de los menores (...)' El recurrente, más allá de atribuir a la madre la culpa de no tener comunicación con los hijos, que no deja de ser un mero alegato, y de justificar su incomparecencia en la vista del juicio en una circunstancia incierta, como es la de que no le fue notificado el señalamiento, no rebate esas circunstancias.

Es indudable que la sentencia ha tenido en cuenta una base fáctica importante para adoptar esas decisiones, a las que se suma, en lo que al régimen de visitas se refiere, la intervención de los profesionales y técnicos del PEF, y que en ningún caso puede tratarse de arbitraria o injusta, por todo lo cual, procede desestimar el motivo.



TERCERO.- Como tercer y último motivo del recurso, impugna el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos.

Alega mostrarse disconforme con lo resuelto respecto de la pensión alimenticia pues se acoge lo que pide la actora cuando él pedía -en el escrito de contestación a la demanda- una inferior pensión. Y dice que sus circunstancias económicas fueron puestas de manifiesto en la documental que se acompañó por su anterior defensa y representación en la contestación a la demanda, las cuales se mantienen a la fecha del recurso.

Descartada la guarda y custodia compartida y atribuida a la madre, para este caso se solicitaba en el escrito de contestación a la demanda que la pensión de alimentos fuera fijada en 250 euros mensuales por ambos hijos.

Se amparaba esa petición en que, además de tener otro hijo fruto de otra relación, el Sr. Victor Manuel era demandante de empleo y no percibía ninguna prestación pública.

Pues bien, la diferencia entre lo que ofrecía el Sr. Victor Manuel y lo que establece la sentencia apelada (150 euros mensuales para cada hijo -300 euros en total-) es de tan sólo 25 euros por hijo (50 euros en total), que es lo que les discute. Y resulta que la contestación a la demanda está fechada el 24 de mayo de 2016; la sentencia apelada es dictada el 24 de octubre de 2018 (más de dos años después) y el recurso es de fecha 11 de julio de 2019.

Además, transcurridos más de tres años desde la contestación, se alega en el recurso que las circunstancias económicas del Sr. Victor Manuel siguen siendo las mismas, pretendiendo, pues, que asumamos que sigue siendo demandante de empleo y no perceptor de prestación pública sin prueba alguna de ello y cuando, además de demandante de empleo, se encontraba buscando trabajo -allá por mayo de 2016-.

En definitiva, la cuantía alimenticia de la pensión establecida para el hijo no puede considerarse excesiva, es destinada a cubrir el cuidado, alimento y atención de los hijos y resulta ajustada a los criterios de proporcionalidad que rigen en su establecimiento (v. artículos 103.3º, 142, 143, 145 y 146 del Código Civil).

Se impone la desestimación del motivo.



CUARTO- No obstante el sentido de esta resolución, siguiendo el criterio o uso habitual de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos de familia salvo temeridad del litigante y la profunda subjetividad y dudas que impregnan las cuestiones sobre las medidas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco A. Bernal Segado, en nombre y representación de Don Victor Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los autos sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos, número 318/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/481/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.