Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 355/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00008/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2018 0003501
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000653 /2018
Recurrente: Apolonia
Procurador: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado: MARIA ESTHER VALLES IBARROLA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Manuel
Procurador: , MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Abogado: , VERONICA YECORA VERDUGO
SENTENCIA Nº 8 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a catorce de enero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio Contencioso
nº 653/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº355/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se establece: 'Que con estimación parcial de la demanda de divorcio presentada por doña Apolonia contra don Luis Manuel debo declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos a ello inherentes, autorizándoles a vivir separados, con revocación de los poderes otorgados entre sí y decayendo la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, declarando igualmente disuelta la sociedad de gananciales, y debo fijar como medidas definitivas derivadas de tal declaración las siguientes: Ambos progenitores mantendrán la patria potestad compartida.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común, Erica , de tres años de edad.

El régimen de visitas en favor del padre será de fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, en que la reintegrara al domicilio materno.

Los lunes o viernes festivos se unirán al fin de semana más próximo.

LAS VACACIONES SE DIVIDIRAN POR MITAD: En Semana Santa el intercambio se llevara a cabo el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, el primer periodo ira desde el último día de clase a las 20 horas hasta el lunes de Pascua, y el segundo desde el Lunes de Pascua hasta el día previo al reinicio de las clases a las 20 horas.

En Navidad el intercambio se llevara a cabo el 30 de diciembre a las 20 horas. El primer periodo ira desde el último día de clase a las 20 horas hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día previo al reinicio de las clases a las 20 horas.

El día de Reyes el progenitor que no hubiera pasado con la niña la noche del 5 al 6 de enero podrá recogerla a las 13 horas y reintegrarlo a las 18 horas en casa del otro progenitor.

Las vacaciones de verano, considerando como tales los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternas, siendo los días del intercambio el 1, 15 y 31 de Julio y Agosto a las 20:00.

La facultad de elegir en cada periodo vacacional corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares. Dicha elección se informara al otro con prudente antelación al inicio de cada periodo vacacional.

Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales y las visitas se realizaran en el domicilio del progenitor custodio.

Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos mensual de 280 euros que se abonara en los 10 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Esta pensión se actualizara anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de la niña serán abonados al 50% por ambos progenitores teniendo tal consideración exclusivamente: los médicos y sanitarios necesarios y que no cubra la seguridad social, las clases de refuerzo que se necesiten para aprobar asignaturas obligatorias y los libros del curso.

Notifíquese esta sentencia al Registro Civil donde aparece inscrito el matrimonio.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª. Apolonia se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la contraparte para que en diez días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de enero de 2020.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretende la parte recurrente que la pensión de alimentos que en la sentencia de instancia se establece a favor de la hija de los litigantes en 280 euros se fije en 400 euros mensuales, alegando que el padre cobra 1200 euros netos mensuales , mientras la madre percibe por su trabajo 700 euros al mes, y ser el contrato de la apelante temporal, habiendo finalizado el día 28 de febrero de 2019, como alegó al inicio de la vista, aportando la comunicación de la baja por finalización del contrato con esa fecha, que obra incorporada al folio 65 de las actuaciones, señalando que la prestación por desempleo que aún no percibe será por cantidad bastante inferior a la de 700 euros que percibía por su trabajo. Añade la recurrente que el contrato del demandado es indefinido y que no ha acreditado éste que pague 450 euros al mes por alquiler de vivienda, como manifiesta en la vista, alegando la recurrente que el demandado vive con su padre sin pagar alquiler, mientras la demandante paga 360 euros de alquiler de la vivienda en que reside con su hija resultando inviable que con una prestación por desempleo que no llegará a 600 euros puedan mantenerse la actora y su hija. Añade que el demandado realiza horas extraordinarias y que las cobra aparte de lo que figura en nómina y que también cobra una cantidad anual por el trabajo que realiza en las viñas de su padre, por lo que concluye ' es justo que pague los 400 euros que solicita esta parte en concepto de alimentos para su hija' y ,concluye: 'Se destacó por la defensa de la Sra. Apolonia , que no solicita pensión compensatoria, a pesar de que su situación económica después del divorcio, va a ser mucho peor que la que tenía durante el matrimonio. Pero lo único que pide la actora es la cantidad de 400 euros, para que se puedan cubrir debidamente las necesidades básicas de su hija, habida cuenta que sus ingresos ascienden a menos del 50% de los que obtiene el Sr. Luis Manuel .' La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, efectuando una única alegación con el siguiente contenido: 'UNICA.- que mostramos total conformidad con el Auto de Medidas provisiones y la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 que la demandada recurre, oponiéndonos íntegramente al Recurso de Apelación haciendo nuestros todos los Fundamento de las meritadas resoluciones, Auto y sentencia.

Solicitando expresa imposición de costas a la apelante por su temeridad y mala fe demostrando un desconocimiento profundo de las normas procesales, siendo su pretensión principal de Recurso de Apelación la indefensión de la apelante.'

SEGUNDO.- Como punto de partida, hemos de señalar que el ámbito del recurso se contrae, como se ha expuesto, a la cuantía de la pensión alimenticia que el demandado ha de abonar a su hija, quedando al margen cualquier otra cuestión, y específicamente la relativa a no haber solicitado la demandante pensión compensatoria, dada la evidencia de la diferente naturaleza de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria.

También ha de considerarse con carácter previo la alegación de la recurrente de resultar 'extraño' que en la vista fuese interrogado el demandado pero no la actora, pretendiendo no haberse otorgado a la Sra. Apolonia 'el derecho que tiene a ser escuchada', y 'que ésta tuvo menos oportunidades de defensa que la contraparte'. Pues bien, tras el visionado de la grabación de la vista, se comprueba que al inicio del acto la letrada de la demandante alegó hechos nuevos ( artículo 752-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y propuso como prueba el interrogatorio del demandado, que, a su instancia, fue practicado con el resultado al que después se aludirá. Ni el Ministerio Fiscal ni la parte demandada solicitan el interrogatorio de la actora, limitándose ambas a proponer como prueba la documental aportada. Se practicaron las pruebas que fueron solicitadas por las partes y admitidas por la Juez a quo, como no podía ser de otro modo. Tampoco se estimó procedente la práctica de la prueba de interrogatorio de la actora por la Juez de instancia en uso de la facultad ('podrá') prevista en el artículo 752 -1- párrafo segundo de la Ley Procesal Civil . En todo caso, la cuestión debatida tiene naturaleza de ius cogens por afectar a una menor de edad, cuyo interés protege la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, y la parte actora y ahora apelante ha podido efectuar en primera y segunda instancia las alegaciones que ha estimado procedentes, y aportar la prueba que ha considerado oportuna en apoyo de las pretensiones por la misma deducidas. Por lo expuesto, se rechaza la alegación que se incluye en el escrito de formulación del recurso en relación con no haberse practicado interrogatorio de la actora.



TERCERO. - Como señala la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad...

los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga'....

Hemos de considerar que a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar a los menores, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, los recursos adecuados para facilitarles el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable. También ha de tenerse en cuenta que, en el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades.

En el caso que consideramos los litigantes tienen una hija nacida el día NUM000 de 2014 (folio 33 de las actuaciones). Cuando se dicta la sentencia de primera instancia la madre tenía un contrato temporal como dependienta que le proporcionaba unos ingresos mensuales en torno a los 700 euros (según nóminas aportadas a los folios 24 y 25, 628,5 euros en enero de 2018 y 725,31 euros en febrero del mismo año). A la fecha en que se dicta la presente ( artículo 752 -1 y - 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la madre ha terminado su contrato laboral (folio 65 de los autos) y no consta realice actividad retribuida alguna, si bien tampoco consta problema de salud que le limite o impida trabajar, para atender sus necesidades y en la parte que le corresponde las de su hija. La actora ha de abonar mensualmente 360 euros (cuantía que en la vista admite el demandado) por el alquiler de la vivienda que fue familiar y en la que ahora reside con su hija.

El padre percibe unos ingresos de 1200 euros al mes en la bodega en la que trabaja, extremo éste no cuestionado.

A pesar de lo pretendido por la contraparte, no consta perciba ingresos por la realización de horas extraordinarias o por ayudar a su progenitor en las tareas de sus viñas, cuestiones sobre las que fue preguntado en la vista y que negó, sin que la contraparte haya propuesto o aportado prueba alguna de que además de su salario perciba el demandado otros ingresos. El demandado manifiesta en la vista (sin referencia anterior, al no haber contestado a la demanda ni al oponerse al recurso de apelación) que vive en una vivienda alquilada por la que abona una renta de 450 euros al mes, extremo éste que no puede darse por acreditado por la mera manifestación del apelado, cuando de contrario se alega (según consta en la grabación de la vista) que el demandado vive con su padre en una vivienda propiedad de éste y no paga alquiler.

Conforme a la resultancia probatoria obtenida en cuanto a los medios económicos de cada uno de los progenitores, atendiendo a la naturaleza de la pensión alimenticia, y al criterio de proporcionalidad, estima el Tribunal más adecuada la cuantificación de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar a la menor en la cantidad de 325 euros, que se consideran adecuados a la satisfacción de las necesidades de la pequeña Erica , lo que supone la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandante.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso ( artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil ) y dada la naturaleza del procedimiento y cuestión sometida a la consideración de la Sala, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Carina González Molina, en nombre y representación de Dª. Apolonia contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en autos procedimiento de divorcio en el mismo seguido al nº 653/2018 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 355/2019, revocando la sentencia recurrida únicamente en cuanto al importe de la pensión de alimentos que establece a cargo del padre y a favor de la hija de los litigantes, que por la presente se concreta en la suma de 325 (trescientos veinticinco) euros mensuales, confirmando la sentencia de primera instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.