Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 211/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYASala Civil i Penal

Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 211/2019

SENTÈNCIA NÚM. 8

President: Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau Magistrats: Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 30 de abril de 2020

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 211/2019 contra la Sentència dictada en el recurs d'apel· lació 677/2018 de la Secció Civil 1a de l'Audiència Provincial de Barcelona arran del procediment ordinari 59/2015 del Jutjat de Primera Instància núm. 33 de Barcelona. Jenaro hi ha interposat sengles recursos, representat pel procurador JAUME CASTELL NADAL i defensat pel lletrat PERE CIUDAD PALANQUES. La COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL C. DIRECCION000, núm. NUM000, DE BARCELONA, part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador ANGEL JOANIQUET TAMBURINI i defensat pel lletrat FRANCISCO AMORÓS VIVES.

Antecedentes

PRIMER. El procurador dels tribunals JAUME CASTELL NADAL va actuar en representació d' Jenaro per formular la demanda de procediment ordinari 59/2015 del Jutjat de Primera Instància 33 Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 4 de juny de 2018, la part dispositiva de la qual diu el següent: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./D:ª JAUME CASTELL NADAL, en nombre y representación de, D. Jenaro, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, representada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, y en consecuencia, DECLARO LA OBLIGACION de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, de indemnizar a D. Jenaro con la cantidad de 23.106 euros, todo ello, con más los intereses legales previstos en el FUNDAMENTO CUARTO de esta resolución. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGON. Contra aquesta Sentència, la part demandada/reconvinent va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció Primera de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència en data 22 de juliol de 2019, amb la següent part dispositiva: 'Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Barcelona contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 33 de Barcelona de fecha 4 de junio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente. En su lugar, se desestima íntegramente la demanda principal, absolviendo a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Barcelona de los pronunciamientos deducidos de contrario, con imposición de las costas de la demanda principal a Jenaro, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito del recurso. Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante'.

TERCER. Contra aquesta Sentència, la representació processal d' Jenaro va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòria de data 20 de gener de 2020, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat, que es va traslladar a la part objecte del recurs perquè pogués formalitzar-hi l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART. Per mitjà de la provisió de data 27 de febrer de 2020 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar per a la decisió, que ha tingut lloc el dia 5 de març de 2020.

Ha estat ponent la magistrada Maria Eugenia Alegret Burgues.

Fundamentos

PRIMER.Contra la Sentència dictada per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona en data 22 de juliol de 2019, en virtut de la qual estima el recurs d'apel·lació interposat i desestima la demanda entaulada pel Sr. Jenaro contra la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL C. DIRECCION000, NUM000, de BARCELONA, s'alça la defensa del Sr. Jenaro, que formula contra ella un recurs extraordinari per infracció processal que articula en tres motius, i un recurs de cassació per interès cassacional. De conformitat amb el que disposa la disposició final 16a.1.6è de la LEC, en primer lloc analitzarem el recurs extraordinari per infracció processal per, si escau, resoldre de conformitat amb el que s'ha al·legat en el recurs de cassació.Recurs extraordinari per infracció processal

SEGON.Primer i segon motiu del recurs. Article 469.1.4 de la LEC . Infracció de l' article 24 de la CE . Tutela judicial efectiva. EstimacióEn el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal, a l'empara de l' article 469.1.4 de la LEC, es diu infringit l' article 24 de la CE pel que fa a la valoració de la prova practicada. En el segon motiu del recurs s'al·lega que la Sentència incorre en defectes de motivació atès que existeix una incoherència interna en els seus raonaments, en la mesura en què reconeixent una variació substancial entre les bases de la indemnització concedida en el plet anterior i el que realment ha realitzat la comunitat, l'òrgan d'apel·lació arriba a afirmar que la indemnització concedida al seu dia comprenia ja tots els perjudicis produïts. Ja hem declarat en les STSJCat 15/2011, de 14 de març; 53/2012, de 10 de setembre; 62/2013, de 7 de novembre; 59/2015, de 23 de juliol; 27/2019, de 28 de març, o 51/2019, d'11 de juliol, entre d'altres, que la valoració probatòria només pot tenir accés excepcionalment a la cassació mitjançant un suport adequat, bé per mitjà de l'al·legació de l'existència d'un error palès o d'arbitrarietat en la valoració de la prova, en la mesura que, segons la doctrina constitucional, comporta la infracció del dret de tutela judicial efectiva o bé per la infracció d'una norma concreta de prova que hagi estat vulnerada pel jutjador. A falta de tot això, la valoració de la prova és funció del jutjador d'instància i aliena al recurs extraordinari per infracció processal, i s'hi afegeix que només en cas que es donés una clara i fins a palesa desviació del resultat probatori podria afirmar-se una vulneració de l' article 24 de la Constitució espanyola, que té en compte el número quatre de l'article 469.1 de la LEC. Així mateix, la reiterada jurisprudència de la Sala 1a del TS, STS 4 de març i 16 d'abril de 2014, entre d'altres, ha precisat que l'error en la valoració de la prova ha de ser palès, és a dir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia', de manera que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...'. L' STS, Sala 1a, 196/2016, de 30 de març, afegeix que l'adequat plantejament d'aquesta infracció 'exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia'. Pel que fa a la motivació de les resolucions judicials a què es refereix l' article 218 de la LEC, hem afirmat en l'STSJCat 56/2018, de 21 de juny, que l'anomenada 'congruència interna' de la Sentència, relacionada amb la motivació exigida per l' article 218.2 de la LEC, es refereix a la coherència o correspondència entre el que s'ha raonat i el que s'ha resolt, a fi que no hi hagi contradicció entre la fonamentació jurídica i la decisió. Aquests casos d'incongruència interna han estat considerats pel Tribunal Constitucional com a lesius del dret a la tutela judicial efectiva, en la seva dimensió de dret a obtenir una resolució fonamentada en el dret, atès que la contradicció entre la fonamentació i la decisió d'una resolució no és un vici d'incongruència en sentit propi, sinó un defecte de motivació, en ser la que resulta irraonable i contradictòria. És per això que examinarem els motius de manera conjunta, ja que en ambdós casos la infracció resultaria de l' article 24 del CE en termes de tutela judicial efectiva i en puritat es basen en els mateixos fets. Aquí escau indicar que la reclamació objecte del litigi es troba relacionada amb un procediment judicial anterior. La comunitat de propietaris demandada va acordar instal·lar un ascensor a la finca situada al carrer DIRECCION000, núm. NUM000, d'aquesta ciutat. La instal·lació havia de discórrer entre els patis comunitaris però d'ús exclusiu dels pisos NUM001 i NUM002 de l'immoble, el primer propietat de l'avui demandant. Ambdós propietaris van demandar la comunitat impugnant els acords pels quals es va disposar la instal·lació de l'ascensor a la finca. Subsidiàriament a la nul·litat sol·licitada van demanar ser indemnitzats pels perjudicis que l'obra suposaria en el valor dels seus habitatges. Les sentències recaigudes en aquell plet van desestimar les pretensions de nul·litat dels acords comunitaris però van acollir la pretensió subsidiària, pels perjudicis que als actors implicaria la instal·lació de l'ascensor sobre la base del projecte tècnic aprovat al seu dia per la comunitat. De primer el Jutjat de Primera Instància núm. 24 de Barcelona i després la Secció 11a de l'Audiència Provincial de Barcelona van ordenar que la comunitat indemnitzés l'avui actor i la propietària del pis NUM002 -en la mesura que serien afectats de la mateixa manera- amb la suma de 15.000 euros a cadascun d'ells. El propietari del pis NUM001, a la vista que la instal·lació finalment realitzada variava substancialment els paràmetres previstos en el projecte primitiu i, en conseqüència, les bases de la indemnització concedida en aquell plet, va demanar en aquest procediment una indemnització superior. El suplement li va ser reconegut per la Sentència de primera instància i rebutjat per la de segona, que és la que ara és objecte de recurs. La Sentència d'apel·lació reconeix i dona per provat en el FJ 4 punt 3 el següent: 'a) El proyecto nº 0400/09 -M de fecha 29 de mayo de 2009 presentado por la mercantil Ascensores Rubori, S.A., indica que las dimensiones aproximadas del ascensor se fijan en 0,70 x 0,75 m.

b) La Sentencia de 29 de julio de 2011 dictada en Primera Instancia por el Juzgado nº 24 de Barcelona (confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11) de fecha 8 de marzo de 2013 ), fija la indemnización a favor del propietario del piso NUM001 en 15.000 euros. Para fijar la indemnización ya se tuvo en cuenta que las dimensiones aproximadas del ascensor eran 0,700 x 0,750 lo que suponía una ocupación del patio del piso NUM001 de unos 0,53 metros cuadrados. Ambas resoluciones también tuvieron en cuenta para fijar dicho montante la pérdida de luminosidad y de ventilación que iba a provocar el ascensor en los dos dormitorios y en la cocina de la vivienda, así como el incremento de ruido que iban a experimentar dichas estancias.Asimismo, tomaron en consideración que la pérdida de metros produciría una repercusión en la habitabilidad de la vivienda, puesto que el uso privativo del patio era una de las ventajas esenciales de la vivienda. Y que ese uso privativo de un elemento común no podía tasarse al mismo precio que la vivienda.

c) El Proyecto Técnico de la instalación de ascensor electromecánico es de fecha 23 de noviembre de 2013. El Informe de Idoneidad Técnica para la solicitud de Licencias y la Presentación de Comunicados de Obras en el Ajuntament de Barcelona, es de fecha 20 de diciembre de 2013. Y la Resolución de Concesión para la instalación de un ascensor por la Directora del Servei de Llicèncias y Espai Públic de Nou Barris, es de fecha 20 de enero de 2014. Las Juntas de Propietarios de fecha 13 de diciembre de 2012 y fecha 15 de mayo de 2013 son anteriores a la presentación definitiva del Proyecto Técnico. En la Junta de Propietarios de fecha 11 de diciembre de 2014, la única referencia que hace a la instalación del ascensor se contiene en el Punto 7 referido a 'Aprovació, si escau, derrames indemnitzacions dels departaments 1º 2ª y 1º 3ª per la instal.lació de l'ascensor per tal de donar compliment a la sentència dictada en el seu dia'.

d) Finalmente se ha instalado un ascensor conforme al citado Proyecto Técnico de 23 de noviembre de 2013, en el que se han modificado las dimensiones de la cabina, resultando que la instalada es mayor que la inicialmente consignada en el presupuesto de fecha 27 de mayo de 2009. Así las medidas reales de la actual instalación son de 1,23 x 1, 62 (1,99m2) frente a las presupuestadas de 0,70 x 0,75 (0,53 m2). Además, si, inicialmente la instalación del ascensor ocupaba por igual los dos patios contiguos, sin embargo, el realmente instalado se asienta casi en su totalidad en el patio del piso NUM001 ocupando el 92%'.

A continuació la Sentència, valorant el dictamen pericial aportat per la part actora en el plet anterior subscrit pel Sr. Demetrio en què es quantificaven els perjudicis previsibles en la suma de 40.659 euros i el dictamen pericial actual emès pel Sr. Eduardo en què es valoren en 38.106 euros, considera que ambdós pèrits han tingut en compte les mateixes afectacions ja que en ambdós casos els pèrits es refereixen a reducció de lluminositat i ventilació i a sorolls en dues de les tres habitacions que té l'habitatge i a la cuina i en una privació de l'ús de la meitat del pati. D'aquesta manera conclou: 'Ello comporta, que los dos informes periciales, con las diferencias temporales indicadas, hayan valorado de igual manera la afectación de la instalación del ascensor en la vivienda del actor. Esto da lugar a que se deba estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de instancia, ya que la afectación de la instalación del ascensor en el dictamen usado en esta causa para cuantificar los daños haya sido idéntica que la utilizada en el Juicio Ordinario N º 212/2010, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia 24 de Barcelona y que concedió al actor por estos mismos hechos la indemnización de 15.000 euros'.A això cal afegir-hi, en la mesura que es tracta d'un fet indiscutit, que la Sentència ferma dictada en data 8.3.2013 per la Secció 11a de l'APB per confirmar la indemnització a un tant alçat atorgada pel Jutjat de Primera Instància de 15.000 euros a cadascun dels propietaris que en aquell moment quedarien afectats per la instal·lació de l'ascensor, contenia el següent raonament:'La indemnización pretendida por los actores con base al dictamen del Sr. Demetrio resulta excesiva tras ponderar las siguientes circunstancias: a) 1 ante todo porque a día de hoy no consta que la junta de propietarios haya aprobado ningún presupuesto para la instalación del ascensor por lo que se desconoce a ciencia cierta la superficie del patio que habrá de ser ocupada y por tanto la real molestia que van a sufrir los actores, lo que irá en función de la capacidad del elevador que finalmente decidan los vecinos por razones técnicas, económicas y de funcionalidad y a) 2 que los Sres. Jenaro- Florencio nunca han sido titulares dominicales de la superficie de la que van a ser privados al tratarse de un elemento comunitario sobre el que únicamente ejercían un derecho de uso por lo que no puede tasarse al mismo precio que la vivienda, genuino objeto de la propiedad....'.Doncs bé, partint d'aquestes premisses i havent estat ja rebutjada per l'Audiència Provincial correctament l'excepció de cosa jutjada que havia invocat la comunitat demandada ( STS, Sala 1a 802/2011, de 7 de novembre), les conclusions a què arriba l'Audiència pel que fa a l'activitat probatòria desplegada en el sentit que l'actor ja va ser indemnitzat en l'anterior plet per haver-se valorat els mateixos conceptes no té cap mena de lògica i ponderació i resulta incoherent amb les premisses fàctiques que la Sentència considera. En efecte, si partim que la Sala d'apel·lació té com a provat que l'anterior Sentència va indemnitzar sobre la base d'una cabina de l'ascensor considerablement més reduïda que la finalment instal·lada i sobretot que, a diferència del projectat, ara l'ascensor s'assenta pràcticament en la totalitat (92 %) en el pati l'ús exclusiu del qual correspon al demandant, amb la consegüent desafectació del pati del pis 1r 3a, només escau la deducció lògica següent:a) que la instal·lació de l'ascensor ocupa una major superfície del pati utilitzat per l'actor que la considerada per les sentències en l'anterior plet;b) que, consegüent, l'afectació per disminució de claror, aire i increment del soroll i possibilitat d'utilització del pati és necessàriament superior a la considerada, atès que ara la instal·lació es troba molt més a prop de les habitacions i cuines del pis 1r 2a i que ocupa una major superfície del pati comunitari d'ús exclusiu d'aquest habitatge. De fet, aquesta és la conclusió a què arriba el pèrit Sr. Eduardo, el qual, a diferència del Sr. Demetrio, que no va dir res d'una pèrdua de funcionalitat de part de l'habitatge amb l'obra aleshores projectada (es parlava de minva o disminució d'ús) afirma pel que fa a una de les habitacions afectades que per la proximitat del nou ascensor ha perdut definitivament la condició de dormitori, per la qual cosa només pot ser utilitzada com a traster. En aquest sentit la prova pericial practicada en el litigi tampoc no hauria estat correctament valorada per la Sala d'apel·lació. En qualsevol cas, el que resulta més concloent és que si l'Audiència no va atendre l'any 2013 a les valoracions econòmiques del pèrit Sr. Demetrio, rebaixant les pretensions indemnitzatòries basades en el seu dictamen, va ser perquè no se sabia del cert en aquell moment el grau d'afectació real que la instal·lació de l'ascensor havia de produir, però ara sí que es coneix, raó per la qual la desestimació per part de l'Audiència de la demanda actual pels arguments abans exposats vulnera el principi de tutela judicial efectiva consagrat en l' article 24 del CE. És per tot això que el recurs extraordinari per infracció processal pel que fa als dos primers motius ha de ser estimat.

TERCER.Recurs extraordinari per infracció processal. Incongruència omissiva. Falta de denúncia prèvia. DesestimacióEn el tercer motiu del recurs extraordinari per infracció processal es denuncia a l'empara de l' article 469.1.4 de la LEC la infracció de l'article 218 de la mateixa Llei. Es diu en el recurs que la Sala d'apel·lació no ha resolt en la seva fonamentació sobre l'al·legació d'abús de dret en què hauria incorregut la comunitat en alterar de manera unilateral les condicions de la instal·lació sobre les quals s'havia establert la indemnització. El motiu ha de ser rebutjat. L' article 215.2 de la LEC disposa que quan les sentències o actuacions hagin omès manifestament pronunciaments relatius a pretensions oportunament deduïdes i substanciades en el procés, el Tribunal, a sol·licitud escrita d'una part en el termini de cinc dies a comptar de la notificació de la resolució, amb el trasllat previ per part del lletrat de l'Administració de justícia d'aquesta sol·licitud a les altres parts per a al· legacions escrites per cinc dies més, ha de dictar una interlocutòria en què ha de resoldre completar la resolució amb el pronunciament omès o que no escau completar-la. L' article 469.2 de la LEC exigeix per admetre el recurs extraordinari per infracció processal que quan, si és possible, el defecte o la vulneració de l' article 24 de la Constitució s'hagin denunciat en la instància i quan, si s'ha produït en la primera, la denúncia s'hagi reproduït en la segona instància. A més, si la violació de dret fonamental hagués produït una falta o defecte esmenable, se n'hauria d'haver demanat l'esmena en la instància o instàncies oportunes. El Tribunal Suprem, en el seu acord no jurisdiccional de 27.1.2017 ratificat en diverses resolucions, ha determinat en interpretació de l' article 469.2 de la LEC que no pot ser motiu d'infracció processal qualsevol defecte que hagi pogut esmenar- se en la instància o instàncies oportunes mitjançant un aclariment, correcció o complement de la sentència sobre la base dels articles 214 i 215 de la LEC. Criteri seguit per aquesta Sala en les STSCat de 6 d'abril de 2017 i de 18 de març de 2019. D'aquesta manera, no havent sol·licitat la part avui recurrent a l'empara de l' article 215 de la LEC un complement de la Sentència recaiguda en apel·lació si creia que aquesta havia incorregut en una incongruència omissiva, aquesta excepció no pot ser objecte ara de recurs extraordinari per infracció processal. La causa d'inadmissió es converteix en aquest tràmit en causa de desestimació.Recurs de cassació

QUART.En el recurs de cassació per interès cassacional presentat s'afirma infringit l' article 553-39.4 del CCCat, segons la redacció vigent quan la demanda va ser presentada i que diu: 'els titulars de les servituds han de rescabalar els danys que causin en els elements privatius o comuns afectats i, si s'escau, el menyscabament que els produeixin'. Aquesta Sala, seguint com no podia ser d'una altra manera els avenços legislatius en matèria de supressió de barreres arquitectòniques, s'ha mostrat favorable a la instal·lació dels ascensors en finques antigues que no disposaven d'aquest servei. Sobre això deia l'STSJCat 15/2019, de 21 de febrer, amb citació d'altres anteriors que ' la conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas dentro o fuera de los edificios, sean estos públicos o privados, ha ido haciéndose patente a lo largo del tiempo y como ya dijo esta Sala en la STSJCat de 20 de febrero de 2012 se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. Por tal razón no pueden calificarse como de lujo innecesario dichas instalaciones.' Tanmateix, quan la instal·lació afecta els drets d'un o diversos propietaris s'ha de partir de la ponderació dels béns jurídics protegits: el del propietari a no veure alterat o pertorbat el seu dret de propietat i el de la comunitat a instal·lar l'ascensor, tenint en compte l'abast d'aquesta afecció sobre l'element privatiu respecte al fet que pugui impedir o minvar substancialment el seu aprofitament. Quan ja s'ha valorat que l'interès prevalent és el de la comunitat perquè el sacrifici d'uns altres drets és inferior, la instal·lació del nou servei és possible però en qualsevol cas els perjudicis causats han de ser indemnitzats perquè només així s'aconseguirà equilibrar els interessos en joc. Així ho imposa la norma abans citada. La indemnització ha de comprendre tant als danys en el sentit de detriment o perjudici, com els menyscaptes en el sentit de disminució o reducció dels drets. Quan, com s'esdevé en aquest cas, ja ha estat decidit judicialment de forma definitiva que l'ascensor pot ser instal·lat i que és procedent que la comunitat satisfaci la indemnització als afectats, l'eficàcia de la cosa jutjada no impedeix sol·licitar una indemnització complementària de la concedida en la prèvia sentència ferma, sempre que respongui a situacions de fet noves o diferents que no es van poder tenir en compte per aquella. Segons el que s'ha exposat en els anteriors fonaments jurídics d'aquesta resolució en la mesura en què l'ascensor de la finca ha estat instal·lat de manera diferent a la prevista en l'anterior procediment judicial, ocupant una major superfície del pati d'ús exclusiu del pis 1r 2a a la considerada per la Sentència que va posar fi al procediment anterior -amb els paràmetres de la qual s'ha de fer l'examen del que allà es va indemnitzar- i amb un major perjudici pel que fa a la funcionalitat de les estances afectades per l'acostament a aquestes de la instal·lació definitiva en termes de lluminositat, aireig i soroll, és clar que escau revisar la indemnització reconeguda en el seu dia per compensar els majors detriments soferts.

CINQUÈ.Resolució del litigiEl que s'ha exposat abans obliga a cassar la Sentència d'apel·lació i a reprendre la instància. En aquest sentit escau, donant per reproduïts els arguments de la jutgessa d'instància, excepte en el que es dirà, incrementar la indemnització concedida al seu dia al demandant pels majors perjudicis soferts. La quantitat a satisfer per la comunitat demandada serà la suma de 18.630 euros. La Sala parteix de l'import de les depreciacions observades pel pèrit Sr. Eduardo en el foli 196 de les actuacions, dictamen no desvirtuat per l'altra part mitjançant altres proves, amb l'única excepció del valor donat pel pèrit a l'ocupació de la meitat del pati d'ús exclusiu del demandant. Al seu dia el Jutjat de Primera Instància núm. 24 de Barcelona i la Sentència de la Secció 11a, precedents d'aquest plet, van valorar que la quantificació de la indemnització per la pèrdua d'ús del pati no podia ser equivalent al valor del metre quadrat de l'habitatge quan, a més, no se'n tenia la propietat. D'aquesta manera, la indemnització per l'ocupació de la meitat del pati d'ús exclusiu de l'habitatge es valora prudencialment en la quantitat de 3.936,25 euros (50 % de l'estimada pel pèrit a preu de metre quadrat d'habitatge). La indemnització total llevat d'error o omissió ascendeix a la suma de 33.630 euros, de la qual han de restar-se els 15.000 euros ja cobrats, cosa que dona la quantitat de 18.630 euros en què hauria d'haver estat estimada la demanda. La quantitat esmentada s'incrementarà amb els interessos processals de l' article 576.2 de la LEC des de la data de la Sentència de primera instància, atès el temps transcorregut i que aquesta Sentència era essencialment correcta.

SISÈ.Costes i dipòsitsEscau imposar les costes de la primera instància a la part demandada. I això tant perquè es considera que l'estimació de la demanda és substancial com en la mesura que l'oposició de la comunitat demandada negant-se al pagament de qualsevol increment d'indemnització tant en la via extrajudicial com en la judicial quan com a titular de la servitud n'havia alterat unilateralment les condicions, pretenent a més que fos l'actor qui es dirigís contra la propietària de l'habitatge del pis 1r 3a, no pot sinó qualificar-se com de temerària ( article 394.2 de la LEC). Per contra, no s'imposen les costes de la segona instància ni les d'aquest grau processal. Escau tornar els dipòsits constituïts per la part recurrent.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

ESTIMARels recursos extraordinari per infracció processal i de cassació interposats per la representació processal del Sr. Jenaro contra la Sentència de data 22 de juliol de 2019 dictada per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 677/18 i, en conseqüència, CASSAR I ANUL·LARl'esmentada Sentència,estimar parcialmentla demanda i condemnar la demandada a abonar a l'actora la suma de 18.630 euros més els interessos processals d'aquesta quantitat des de la data de la Sentència de primera instància i a pagar les costes d'aquesta instància, sense imposició de les costes del recurs d'apel·lació ni les del recurs extraordinari per infracció processal ni de cassació. Torneu els dipòsits constituïts. Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.