Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000542/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 001376/2017
SENTENCIA Nº 8/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1376/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada BANCO DE SABADELL SA, representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines, y asistida del Letrado Sr. Pomares Alfosea, siendo parte recurrida la parte demandante D. Salvador y Dña. Celsa, representada por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer y asistida del Letrado Sr. Cano Hernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva estima la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 89.850 euros, e intereses legales, con expresa imposición en costas causadas a la demandada.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada, estima la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68, mediante la que la parte actora solicitó la condena a la entidad bancaria BANCO DE SABADELL SA, del principal de 89.850 euros anticipados por la parte compradora.
El total de dicha cuantía, correspondía, por una parte a la suma de 3.000 euros en concepto de importe inicial a la firma del contrato de 20 de abril de 2004, mediante entrega a la parte promotora de dicha cuantía y en concepto de señal; y la suma de 86.850 euros mediante transferencia efectuada por representante el día 31 de mayo de 2004.
La sentencia estimó la demanda, en la acción de responsabilidad legal prevista en el art. 1.2 Ley 57/68.
SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, consistente en la falta de acreditación de la parte actora del destino o uso de la vivienda,la sentencia dictada por esta Sección 598/19 de 15 de noviembre ,resolvió:
'resulta de aplicación el criterio señalado en la sentencia dictada por esta Sección, de fecha 23 de febrero de 2018 , que resolvió 'En cuanto a la finalidad especulativa en la compra de las viviendas por los demandantes, a los efectos de exclusión de la aplicación de la Ley 57/68, se entienden como tales las adquisiciones por parte de quien no se erige, individual o familiarmente, en destinatario final de la vivienda, en aplicación de los criterios para considerar que se trata de un consumidor. Es irrelevante que vaya a residir permanentemente o por temporada en ella.
En supuestos como este, en que no existe apariencia especulativa, al tratarse de adquisición por una persona física de una sola vivienda, hemos de entender que el comprador gozaría de presunción de ser destinatario final de la vivienda y, por tanto, correspondería al vendedor-promotor la carga probatoria de acreditar que dicha finalidad es la de inversión. No se acredita por la recurrente la finalidad de colocar en el mercado las viviendas'.
De concurrir dudas acerca de dicha condición, sería de aplicación las normas acerca de la carga de la prueba, prevista en el art. 217 LECivil , y sería preciso analizar los indicios que pueden tenerse en cuenta para valorar el destino de la vivienda, y en este sentido, la sentencia dictada por esta Sección 203/19, de 9 de abril , expresó ' procede remitirse a la sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018 , que resolvió 'Ya hemos dicho en precedentes resoluciones acerca de la carga de la prueba de este hecho que: '... siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....
En relación con los indicios que pueden tenerse en cuenta para proceder a la valoración del destino de la vivienda, como ha expresado la anteriormente citada sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018 'De otra parte, la Sección 8 ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .'.
La sentencia dictada por esta Sección, de fecha 17 de diciembre de 2018 ,resolvió 'También la STS de 16 de noviembre de 2016 : '...la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial ...'.
En consecuencia, no habiendo probado su condición de consumidor en esta compra, o incluso si aceptamos como mínimo que existen dudas sobre esa condición lo que supondría la aplicación de las normas de la carga de la prueba del artículo 217.1 de la ley procesal , resulta que el recurrente no está amparado por la normativa especial ante reseñada, por lo que procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada la absolución de la entidad BBVA, de la demanda interpuesta contra la misma'.
Las sentencias de 20 y 27 de febrero de 2018, dictadas por la Sección 8 · APAlicante, antes citadas, aluden a la actividad profesional de la compradora - incluso antes de la jubilación-, erigiéndose dicho hecho en indicio de actividad especuladora.
Asimismo, la de 20 de febrero de 2018 resuelve 'En el caso que nos ocupa, la compradora (persona física) intervino en la compraventa en su propio nombre y derecho, no se incluyó ninguna estipulación que autorizara a que la escritura de compraventa a otorgar en su día pudiera serlo a favor de persona distinta de aquélla y, finalmente, de modo expreso, se refirió en el contrato la condición de ' vivienda ' del inmueble vendido, y en su contenido, aunque no se refería explícitamente la Ley 57/1968, sí que se hacía implícitamente, pues se preveía en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio estaban garantizadas con aval emitido por entidad bancaria, que es una exigencia propia de dicha ley'.
Igualmente, la sentencia 372/20 de 21 de julio, dictada por esta Sección ,resolvió:
'En este sentido, conviene hacer un recorrido de los casos en que el Tribunal Supremo ha considerado indicios claros de que la adquisición lo era con fines inversionistas. Así, nuestro Alto Tribunal ha llegado a considerar que la adquisición no entraba en el ámbito de protección de la Ley 57/68, cuando el demandante había adquirido 12 apartamentos en la misma promoción ( STS 25.10.11 ); el actor se trataba de un promotor inglés que invertía en España ( STS 01.06.16 ); cuando fue el propio demandante quien en su escrito rector reconoce que decidió invertir en la adquisición de tres viviendas ( STS 26.07.17 ); cuando se trataba de la adquisición de un vivienda con origen en otras tres que fueron objeto de cesión ( STS 24.06.16 ); y cuando fueron comprados dos bungalows por las mismas personas simultáneamente y en la misma promoción ( STS 16.11.16 ). Precisamente, este último caso, es de identidad sustancial con el de la sentencia de esta Sala de fecha 17.12.18 , en el que el demandante compró dos viviendas en una misma promoción sin dar explicación razonable alguna sobre tal circunstancia. Sin embargo, ninguno de los supuestos expuestos se da en el caso que nos ocupa.
Por lo demás, las Audiencia Provinciales, son claras al respecto, así:
a).- La sentencia de la AP de Madrid, Sección 12ª, de 29.05.20 , nos dice:
'No se ha demostrado que la compra litigiosa se enmarcara en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, ciertamente ajena a la actividad de profesor de Universidad del padre o de anticuario del hijo. Ninguna incidencia tiene que el padre tenga en propiedad un local, finca ajena al uso residencial, o dos viviendas en Madrid y otra en otro lugar, y que obtenga por alguna de ella una renta, pues ello no es obstáculo para la adquisición de otra vivienda al objeto de ser utilizada en época vacacional. Estas propiedades y sus frutos, no convierten en empresarios a los demandantes, ni del sector inmobiliario, ni de otra actividad económica que tiña de especulación una mera compraventa, y evidencian que no dejan de moverse en la esfera propias de un consumidor, con inversiones menores que no constituyen los ingresos propios y esenciales de sus profesiones. Sin revestir la tenencia de varias en fincas en propiedad, el carácter repetimos de actividad empresarial, ni les dota del perfil de inversores.'
b).- La sentencia de la AP de Valencia, Sección 8ª, de 11.05.20 , nos dice:
'Por otra parte, y dados los términos en que se manifiesta la parte recurrente a este respecto, ha de tenerse en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia la titularidad de más de una vivienda no es por sí sola indicativa de la finalidad especulativa en la compra, no pudiendo por este solo motivo descartarse la finalidad residencial...
Por tanto, la falta de prueba sobre la finalidad inversora o especulativa de la compra de la vivienda por la demandante determina la necesaria desestimación del motivo de apelación al que nos venimos refiriendo.'
c).- La sentencia de la AP de Madrid, Sección 18ª, de 03.12.19 ; dice al respecto:
'Sin embargo, y acogiendo las alegaciones de la parte apelante, no puede estimarse que el poseer un amplio patrimonio inmobiliario, haya de conllevar la pérdida de la condición de consumidores, máxime cuando en modo alguno concurre en autos prueba que permita acreditar la intención de dedicación de la vivienda que se adquiría, a cuestión distinta del mero uso personal. Por ello habría de reconocerse a dichos actores su condición de consumidores,...'
Además, hemos de recordar a la parte recurrente que Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007 , ha dicho: '...el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia...y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ).'. Que es lo que correctamente ha hecho el Juzgador de primera instancia.
Por todo ello, consideramos que la demandante merece toda la protección de la Ley 57/68'.
En este supuesto, las dudas han de resolverse a favor de la confirmación de la convicción alcanzada por el juzgador, dado que los compradores no son profesionales del sector inmobiliario, ni procede concluir que su finalidad fue la de invertir en la compra de la vivienda en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente.
En este sentido el indicio que pudiera determinar la condición de inversionista de la parte compradora, únicamente consiste en que adquirió transcurrido un año, desde la fecha del que es objeto del presente proceso, una parcela sobre la que se construyó una vivienda, en Torre Pacheco, la cual a fecha de nota registral, del año 2018- folio 87 de las actuaciones-, sigue siendo propiedad de los actores.
Por lo tanto han de tenerse en cuenta, la distancia entre ambas propiedades; la diferente tipología de las adquisiciones; el hecho de que adquieran con anterioridad la que es objeto de las presentes actuaciones; la circunstancia consistente en que no interviniera en la firma del contrato privado, el representante Sr. Cecilio, quien fue contratado con posterioridad, según él mismo declaró al minuto 4:15, y por lo tanto no pudieron ser asesorados en el momento de dicha firma, al objeto de hacer constar el aseguramiento de las cantidades anticipadas; la ausencia de dato referido a actividad especulativa, tanto referida al inmueble adquirido posteriormente, como por la adquisición de cualquier otro.
De las circunstancias señaladas, procede alcanzar una convicción contraria a una finalidad especulativa, lo cual conlleva que deba confirmarse el criterio establecido en la sentencia recurrida, desestimando la condición de inversora de la parte actora.
TERCERO.- En relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia, debe indicarse las que a continuación se relacionan.
La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó ' Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corriente n.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.
En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado (ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Ismael. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.
En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.
Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'
Igualmente la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.
3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968 .Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .
Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.
En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.
CUARTO.- La sentencia estimó la demanda, en la acción de responsabilidad legal prevista en el art. 1.2 Ley 57/68, calificando como cuenta especial, la que fue consignada en el contrato para el ingreso de los abonos.
Por el contrario, en primer lugar, tal y como asimismo se reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación - folio 9 del mismo 190 de las actuaciones-, dicha cuenta carece de dicha calificación como cuenta especial.
Asimismo procede señalar que si bien, de la petición de la prueba propuesta por la parte demandante, en la audiencia previa, la entidad bancaria fue requerida, ex art. 328 LECivil, para aportar al procedimiento el histórico de movimientos de la cuenta designada en el contrato, con indicación de la identidad de los ingresantes y los conceptos, la entidad bancaria contestó al requerimiento - folio 95-, argumentando la imposibilidad de su entrega, unida a la falta de obligación de su conservación, transcurridos más de 10 años, tal y como se dispone en el art. 25 Ley 10/10 de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo- igualmente el art. 30 Código Comercio, establece el plazo de 6 años, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales-.
QUINTO.- Por lo tanto procederá analizar si de la prueba practicada, debe deducirse que efectivamente dichos abonos fueron ingresados por el promotor o por el representante de la parte actora, en la cuenta de la entidad bancaria demandada, la cual fue designada en el contrato como cuenta de abono, y de acreditarse dicho ingreso en la entidad demandada, si a la entidad demandada podría en ese momento atribuirle la responsabilidad al haber sido ingresados en la entidad demandada con las indicaciones necesarias, y por lo tanto, debe atribuirse la capacidad de control, para proceder a la condena de su restitución.
Procede entrar a considerar, las circunstancias referidas a las cuantías de 3000 y 86.850 euros, que fueron efectivamente entregadas por la parte actora, para la adquisición de la vivienda, tal y como se expresa por la administración concursal- folio 99 de las actuaciones-, al objeto de resolver en primer lugar acerca del ingreso de dichas cantidades en la entidad demandada, y en el supuesto de concluir que fueron ingresadas, la capacidad de control que pudiera haber tenido la entidad bancaria, derivada de las indicaciones contenidas u obrantes en la documentación de abono, de las que pudiera haber deducido la entidad bancaria, su correspondencia o relación con un anticipo de vivienda.
1.-En relación con el abono de los 3000 euros, en concepto de entrega inicial a la firma del contrato de 20 de abril de 2004, en cuyo momento no intervino el representante Sr. Cecilio, lo único que procede concluir de la literalidad del contrato, es que dicha cuantía fue entregada 'en este acto, y en concepto de señal', por la parte actora a la promotora.
Aunque dicha cuantía se entregara en dicho momento o acto al promotor- de lo cual no procede dudar-, debe concluirse que no ha quedado justificado el ingreso de la misma en la entidad depositaria, y por lo tanto no procede la condena a ésta última a su restitución, dado que como se ha indicado en la jurisprudencia reseñada en FD 3· ' no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso'.
2.-Por lo que respecta a la transferencia de 86.850 euros, realizada por el representante Sr. Cecilio el día 31 de mayo de 2004 - doc 3 de la demanda, folio 21 de las actuaciones- mediante transferencia a la cuenta designada en el contrato- y cuyo importe según dicho contrato debería haberse realizado con anterioridad al 20 de mayo de 2004-, procede señalar que únicamente se hizo constar el nombre del ordenante, el cual fue un representante o tercero en la compraventa, tal y como declaró el Letrado de la parte actora en sus conclusiones, al minuto 16:20 de la vista.
Por lo tanto, sin perjuicio de que la transferencia se realizó transcurridos más de 10 días de la fecha límite prevista en el contrato, no se hizo constar en la misma, dato alguno referido a promoción o vivienda, o a la identificación de los compradores, sino únicamente el nombre del ordenante, el cual fue un tercero en la compraventa o intermediario en dicho pago.
Procede destacar la relevancia de las indicaciones en el documento de ingreso o recepción de los abonos- en este sentido la prueba solicitada por la actora en la audiencia previa comprendía la indicación de la identidad de los ingresantes y los conceptos-.
Como resolvió la S STSupremo 503/18, de 19 de septiembre ,reseñada en FD 3· ' tales ingresos se llevarán a cabo por un tercero, ...sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968'.
La exigencia en cuanto a las indicaciones en los ingresos que deben llevar a atribuir la capacidad de control de la entidad depositaria, cuando los pagos no se ajustan a lo previsto en el contrato, han quedado igualmente reflejadas en la posterior STSupremo 406/20 de 4 de julio, que resolvió:
'Sí conviene puntualizar, no obstante, que el hecho de que en dos transferencias de OM a PE aparecieran unos apellidos coincidentes con los de dos demandantes, así como las palabras 'Futura', 'Golf' y 'Nature', no puede determinar una declaración de responsabilidad de la entidad de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , ya que la ordenante de las transferencias fue OM, una sociedad mercantil, y no cabía exigir a CRC una labor de investigación sobre todos y cada uno de los abonos que se efectuaran en la cuenta de una promotora que, como PE, llevaba a cabo varias promociones simultáneamente.
En definitiva, lo que no puede pretenderse es que unos compradores representados desde un principio por profesionales desplacen sobre la entidad de crédito meramente receptora de cantidades la responsabilidad por la pérdida de sus anticipos cuando resulta que, por las razones que fuesen, no se garantizó su devolución ni los pagos se ajustaron a lo previsto en el contrato'.
Por lo tanto, y en resumen se desconoce si la suma de 3000 euros fue ingresado, y con qué detalle, en la entidad demandada; a su vez de las indicaciones contenidas en la transferencia de 86.850 euros, no procede deducir que la demandada tuviera la capacidad de control, para derivar de la misma, la responsabilidad y obligación de su restitución, dado que lo relevante para atribuir la capacidad de control a la entidad bancaria depositaria, estaría constituido por el documento de recepción de los mismos en el que deberían figurar los detalles o indicaciones suficientes para identificar la operación, dentro del ámbito de la ley 57/68.
En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, absolviendo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el escrito de demanda.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 L.E.C, procede hacer expresa condena a la parte demandante al abono de las costas causadas en la instancia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Manzanaro Salines, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 1 de Torrevieja de fecha 24 de febrero de 2020, debemos REVOCARla misma, absolviendo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el escrito de demanda, condenando a la parte demandante al abono de las costas causadas en la instancia, sin condena de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito, constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
