Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0090839
Recurso de Apelación 809/2020 -3
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 597/2019
APELANTE:D. Feliciano
PROCURADOR Dña. MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
APELADO:AIQON CAPITAL ESPAÑA S.L.
PROCURADOR D. VICENTE JAVIER LOPEZ LOPEZ
D MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 8/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 597/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 809/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Feliciano,representado por la Procuradora Dña. María Fernanda Llorente Fernández; y, de otra, como demandada y hoy apelada AIQON CAPITAL ESPAÑA, S.L.,representado por el Procurador D. Vicente Javier López López; y de otra parte el MINISTERIO FISCAL; sobre protección de derecho al honor.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha veintisiete de mayo de dos mil veinte, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Llorente Fernández, en nombre y representación de don Feliciano debo absolver y ABSUELVO A AIQO CAPITAL ESPAÑA SL de la acción contra ella ejercitada, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, dado el carácter preferente que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al presente recurso en su artículo 249.1.2º, se señaló para deliberación y votación y fallo la audiencia del día catorce de enero del año en curso.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.
PRIMERO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede la previa fijación de los siguientes hechos:
A) Por D. Feliciano se presentó demanda de juicio ordinario por vulneración de derecho al honor frente a Aiqon Capital España SL, en la que tras relatar haber tenido conocimiento el 13.12.2018 de aparecer en los ficheros de ASNEF ( a instancia de la Aiqon Capital SAR, como deudor de un saldo impagado de 918,43 € ,vencimiento impagado de 17.9.2013) como de haberse comunicado esos datos a ASNEF 'sin requerimientos previos y sin la obligada observación de la documentación que hubiese constituido la consolidación inicial de la deuda..',reclamaba 12.000 € en concepto de daños morales al mantenerse indebidamente durante 39 meses tales datos en el registro de ASNEF, atribuyendo una situación de riesgo por morosidad ' cuando tal dato no era veraz'.
B) Tras su tramitación oportuna recayó sentencia en la que se desestimaba la demanda al considerar que el crédito reflejado en el registro de morosos era titularidad de B Santander y fue objeto de cesión, notificándose al demandante la cesión y el requerimiento por carta de 26.6.2015, no devuelta, habiendo remitido el actor correo solicitando explicación acerca de su inclusión en el registro al email que aparece en dicha documentación.
C) Frente a dicha resolución se alza recurso de apelación interpuesto por el demandante en solicitud de, estimado el mismo y revocada la sentencia de instancia, se estimase la demanda. En el recurso se articula como único motivo del mismo, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que no se practicó el requerimiento que exige el legislador.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, alegándose que ' se da por válido estos certificados de proveedores de servicios de la mercantil demandada', procede efectuar al respecto diversas consideraciones:
-Por la demandada se aportó a autos un certificado de Serviform SA, como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de Aiqon Capital (LUX) SARL, en el que manifestaba la recepción de un fichero de cartas remitido por Equifax Ibérica en el que figuraba en el mismo la comunicación NUM000 dirigida a Feliciano con domicilio en CALLE000 NUM001 de Madrid. Generándose, imprimiéndose y ensobrándose la misma, la cual se puso a disposición de los servicios postales.
- Consta igualmente comunicación de B. Santander y Aiqon Capital (LUX) sarl al Sr Feliciano en la que se contenía la cesión del crédito de la primera entidad frente a dicho señor, informándole que sus datos personales e información correspondiente a la financiación serían incorporados a un fichero titularidad de Aiqon Capital (LUX), como la designación de Aiqon Capital España SLU como encargada de la gestión de cobro, ante la cual podría ejercitar sus derechos de rectificación, cancelación, oposición..., señalándose que de no proceder en 20 días al pago de la deuda sus datos podrían ser incluidos en ' ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.
-Constan en autos albaranes de entrega en Correos, por parte de Equifax Iberica, de miles de cartas ordinarias, como igualmente la entrega de envíos por aquella a Unipost de otros miles de 'productos'.
-Igualmente consta en autos certificación de Equifax Iberica en la que se manifiesta que no consta que la carta de notificación de requerimiento previo NUM000 generada por Equifax y procesada por Serviform SA, dirigida a Feliciano ' haya sido devuelta por motivo alguna al apartado de correos designado a tal efecto'.
-Igualmente aparece en las actuaciones una certificación de Ilunion -contratada por Equifax para la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones-, en la que se manifiesta 'actualmente no consta en depósito y custodia en las oficinas de Ilunion...la notificación de referencia NUM000'.
TERCERO.- Sentado lo anterior, no reconociendo el demandante-apelante la práctica del requerimiento en cuestión procede efectuar las siguientes consideraciones.
El artículo 38.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), establece:
'Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.'
Como ya dijimos en S de 8.10.20: ' la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia ha destacado la importancia de la práctica del referido requerimiento de pago al deudor antes de la inscripción de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial.
Así, la STS de 14 de julio de 2020 (número 422/2020 ) expone el contenido de esa jurisprudencia de la siguiente forma:
'Según recoge la STS 245/2019 de 25 de abril , en la ' STS 740 /2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'normal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.'
2) No regula el referido Reglamento de qué forma ha de practicarse el requerimiento de pago, pero es obvio que, exigiéndose un previo requerimiento de pago ' a quien corresponda el cumplimiento de la obligación', debe probarse que llegó a conocimiento de esa persona'.
Sentado lo cual, en el caso de autos, la Sala discrepa de las consideraciones vertidas por la juez a quo en orden a la práctica del indicado requerimiento.
Así, es de reproducir lo razonado por esta Sala en la sentencia anteriormente citada:
'Con la demanda se acompañaron las tres cartas que se dicen remitidas a D....en las que se le requiere el pago de las respectivas deudas (1.030,56 euros, 1.875,37 euros y 1.012,95 euros), en las que consta que son enviadas por..., si bien también están firmadas por.... Se acompañan igualmente tres 'certificaciones' de envío de correspondencia, en las que la entidad ...afirma que las cartas fueron enviadas al domicilio del sr. ...Y, por último, se aportan tres documentos en los que la propia ...dice 'certificar' (que no es otra cosa que asegurar o afirmar una cosa, sin valor especial en este caso porque quien certifica no goza de fe pública) que respecto de esas tres cartas ' no consta incidencia alguna en la entrega de la mencionada notificación ni, concretamente, que la misma fuera rechazada, devuelta o no hubiera resultado posible su entrega en la dirección indicada constando como NO devuelta'.
3) Con tales elementos probatorios ha de concluirse, en contra de lo que entendió el juzgador de instancia, que no se ha probado que el demandante fuera requerido de pago de forma previa a la inclusión de sus datos personales en el fichero. Se han enviado tres cartas por correo ordinario y no consta su recepción por el destinatario, por más que las cartas hayan sido enviadas por una empresa contratada a tal fin y por más que una tercera empresa... afirme que no han sido devueltas, como si esto fuera equivalente a su entrega. No se han enviado por correo certificado, que al menos garantiza el hecho del envío, aunque no el contenido de lo enviado; ni por burofaxo medio semejante que demuestre la entrega a una persona. Debería haberse probado la efectiva entrega de las cartas a su destinatario, el demandante, sin lo cual no puede afirmarse que el requerimiento de pago esté realizado, como así sucede en el caso presente.
4) Por tanto, se incumplieron los requisitos exigidos, lo que se traduce en una vulneración del derecho al honor del demandante, tal y como expone la STS de 25 de abril de 2019 (número 245/2019 ):
' La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser ' moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala '(los subrayados son actuales).
Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que la pretendida justificación del ya tan repetido requerimiento se ciñe a las certificaciones ya indicadas en el FD segundo de la presente.
Criterio igualmente sostenido en otras resoluciones de esta Audiencia como la s de 3 de marzo de 2020 de la Sección 8ª de la misma: ' En la certificación de la empresa..., tan solo se manifestó que ' no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM002 generada en..., en fecha 17/03/2016, procesada en el prestador del servicio..., con fecha 21/03/2016, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 23/03/2016; dirigida a..., con dirección en NUM003, NUM004, en la localidad de MADRID, con Código Postal 28035-MADRID, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto', cuando lo que debió haber certificado es que constaba hacer sido entregada a su destinatario dado el carácter recepticio del requerimiento , como así se señala en SAP, Madrid sección 21ª del 28 de abril de 2017 y SAP de Madrid, sec. 11ª, 25 de enero de 2018 '.
Razonamientos de plena conformidad con lo establecido por el TS en s de 11.12.20:
'la cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.
Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación,dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:
'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )'(los subrayados son nuestros).
Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que no cabe apreciar, ni de forma indiciaria, que con independencia de la pretendida notificación a que se refiere la parte demandada, el actor hubiese tenido conocimiento del requerimiento por otra vía.
En su consecuencia, disponiendo el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), que ' no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...', el cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es por tanto determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima.
Tales razones conducen a revocar la sentencia de instancia, acogiendo la pretensión actora de que la actuación de la demandada ha vulnerado su derecho al honor por haberlo incluido en ficheros de solvencia patrimonial sin cumplir los requisitos exigidos.
CUARTO.- En orden a la indemnización solicitada -12.000 € por daño moral-, no aportándose en la demanda dato alguno que avalase tal reclamación por el daño moral que se dice producido más que la cantidad en qué consistía la deuda, como desde cuándo constaba en el fichero -27.11.15-, no obrando en autos más elementos al respecto más que - según certificación de Equifax- únicamente se visitó el fichero en una ocasión, procede reproducir lo razonado por esta a Sala en la S de 8.10.2020 ya citada:
'La citada STS de 25 de abril de 2019 (número 245/2019 ) apunta al respecto -se añaden resaltados-:
'El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.
4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempoque el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusiónque han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustiaproducida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
De todos los elementos que considera la jurisprudencia relevantes a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, el único dato fiable que tenemos en el caso presente es que la inclusión en el fichero ha durado siete meses. Pero no consta en modo alguno si el actor ha padecido un sufrimiento psíquico ni cómo se ha manifestado, por más que el mero hecho de la inclusión indebida en el fichero haya de aceptarse que puede causar zozobra, intranquilidad y disgusto. Tampoco consta -ni se alega- el grado de difusión de la inclusión en el fichero ni se alega siquiera que haya producido algún efecto adverso para el actor (como la denegación de crédito).
Debe concluirse, por ello, que el daño moral que puede considerarse causado es limitado, ante lo cual se considera excesiva la cantidad reclamada en la demanda. Dicha cantidad considera esta Sala prudente reducirla a la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €)'(los subrayados son nuestros).
A la luz de tales consideraciones, la Sala considera que en el caso de autos, en el que consta la permanencia de la deuda en el fichero durante 39 meses, como una única visita al mismo, careciendo de otros elementos facticos para tal valoración, es procedente la fijación prudencial de una indemnización de 2000 €.
QUINTO.- En su consecuencia procede, con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada, la estimación parcial de la demanda, condenando a la parte demandada a indemnizar al actor en 2000 € más intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ( art 394 LEC).
Tampoco se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( art398 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Estimando el recurso de apelacion interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid con fecha veintisiete de mayo de dos mil veinte en Autos de Procedimiento Ordinario nº 597/2019, revocar la indicada resolución y, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Feliciano contra AIQON CQAPITAL ESPAÑA, S.L., condenamos a la demandada a indemnizar al actor en 2000 € más intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 809/2020
PUBLICACIÓN.- En Madrid a dieciocho de enero de dos mil veintiuno. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.
