Encabezamiento
Rollo nº 000382/2020
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 8/2021
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a quince de enero de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001097/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Emma, Emiliano, NUEVA SOLUCIÓN GERIÁTRICA SL, ATRIO ESTUDIOS URBANOS SL y MENCÍA POMEROL SL, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO PLANAS DOLS y representados por el/la Procurador/a D/Dª ENCARNACIÓNGONZÁLEZ CANO, y de otra como demandante - apelado/s VOYAGER INVESTING UK LIMITED PARTNERSHIP SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS SIERRA SÁNCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍAGISBERT RUEDA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, con fecha 17/02/2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimar la demanda formulada por Voyager Investing Uk Limited Partneship contra Atrio Estudios Urbanos SL, Nueva Solución Geriátrica SL y D. Emiliano, siendo condenados a abonar de modo solidario la suma de 576.086,33 euros más intereses moratorios pactados y costas procesales.
Estimar parcialmente la demanda formulada por Voyager Investing Uk Limited Partneship contra Dª Emma y MencÍa Pomerol SL siendo estos condenados como fiadores mancomunados a satisfacer el 10% y 15% respectivamente de las cantidades reclamadas, en los términos establecidos en la escritura de 19/12/08, sin que proceda condena en costas. '
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11/01/2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO. La representación procesal de la mercantil Voyager Investing UK Limited Partneshipformuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Mencía Pomerol SL en reclamación de 576.083,33.-€ de saldo deudor, más los intereses moratorios pactados devengados y que se devenguen desde el 19 de junio de 2013. El préstamo venció el 19 de junio de 2013, quedando obligada la mercantil Mencía Pomerol SL a su pago.
A dicha demanda se acumuló la formulada por la actora contra Atrio Estudios Urbanos SL, Don Emiliano, Nueva solución geriátrica SL, Doña Emma. En la que se les demanda la suma de 576.083,33.-€, basándose en los mismos hechos puesto que el préstamo no ha sido satisfecho.
La representación procesal de Mencía Pomerol SL, Atrio Estudios Urbanos SL, Nueva Solución Geriátrica SL, Emma y don Emiliano opuso a la pretensión actora alegando que los demandados suscribieron un contrato de adhesión que contenía condiciones generales de la contratación.
Tanto el contrato como sus novaciones habían sido redactados, de forma unilateral por la entidad financiera, incluyendo condiciones generales de la contratación que no han podido ser negociadas y que todas ellas son nulas como la cláusula de afianzamiento solidario, la de intereses de demora, la estipulación que determina el cálculo de intereses. También impugnan la liquidación de la deuda pues no resulta exigible a los demandados e incluye partidas correspondientes a cláusulas que se han de declarar nulas .
La sentencia de instanciaestima íntegramente la demanda contra Atrio Estudios Urbanos SL, Nueva Solución Geriátrica SL y Contra Don Emiliano.
Estima en parte la demanda contra Emma y Mencía Pomerol SL condenándoles como fiadores mancomunados a satisfacer el 10 y el 15% respectivamente de las cantidades reclamadas e intereses desde la escritura de 19 de diciembre de 2008 sin que procesa condena en costas.
Contra dicha resolución se alza la parte DEMANDADAinvocando diversos motivos que pasamos a examinar.
SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"
III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."
TERCERO.-Como primer motivode su recurso, la parte demandada apelante invoca que la sentencia incurre enerror de derecho y de hecho por la vulneración del artículo 10 de la LEC en relación con el artículo 1822 y siguientes del CC, en cuanto considera a la mercantil Mencía Pomerol SL como fiadora en los términos que constan en la escritura otorgada en el año 2008.
Mencía Pomerol SL no fue parte en la escritura originaria, en la que se constituyó la hipoteca y, por lo tanto, no se constituyó en fiadora. En la escritura de 2008, por imposición de la entidad Bancaria, se pretendió constituir a Mencía Pomerol SL como fiadora, pero no fue ratificado dicha fianza, por lo que carece de efecto. En el año 2011, se otorgó escritura parcial de préstamo con garantía hipotecaria, que no puede desplegar sus efectos contra la mercantil porque no ratificó la anterior. Es la misma nada se dice sobre la novación de 2008 pues únicamente se remite a la de 2007.
Ha quedado probado que era la entidad bancaria quien redactaba las escrituras. Por todo ello debe revocarse la sentencia respecto de Mencía Pomerol SL pues carece de legitimación pasiva.
La parte apelada oponeque la escritura de ratificación, expresamente manifestaba que ratificaba su condición de fiadora solidaria. El TS admite la ratificación tácita y en ningún momento se ha hecho uso de una posición dominante. Y en la escritura de 2011 se ratificó la condición fiador
Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.
Analizado el contenido de las sucesivas escrituras comprobamos que en la de 1 de julio de 2011, unida al folio 98, comparece don Marco Antonio, como administrador único de la mercantil Mencía Pomerol SL. En la misma se hace constar que en la escritura de 30 de junio de 2011, intervino la mercantil representada por don Emiliano, y el sr. Marco Antonio manifiesta que ratifica todas y cada una de las tres escrituras que se otorgaron el 30 de junio de 2011 lo que incluye todos sus declaraciones, entre ellas, que se trata de una modificación parcial de otra de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se estipula modificar el periodo de amortización del préstamo, se modifican las condiciones relativas a las condiciones del interés pactado y se fija un periodo de carencia y, concretamente, en la cláusula TERCERA de la escritura que es objeto de ratificación se acuerda: "Reiteran las partes todas los pactos, compromisos y condiciones consignados en aquella escritura de préstamo hipotecario inicial y sus posteriores modificaciones citadas en el apartado 'A' anterior, y muy especialmente, el tipo de demora aplicable a las sumas de capital y a los intereses vencidos y no satisfechos en su momento. Del mismo modo reiteran la inalterabilidad de la garantía hipotecaria."
En el apartado A citado (folio 77 vuelto) se habla de la escritura de fecha 12 de julio de 2007, ahora bien, cuando se describe la finca hipoteca (al folio 82 y ss.) se hace constar que la citada hipoteca ha sido objeto de modificación por escritura de 19 de diciembre de 2008, por tanto, la ratificación comprende todo el contenido de la escritura, como se indica expresamente, se ratifica "en todas y cada una de sus partes"(f. 100) y, a lo largo de la misma, no se hace ninguna excepción o salvedad.
Todo lo cual nos lleva a rechazar el presente motivo.
Como segundo motivode su recurso la parte demandada alega que la sentencia de instancia incurre en error en la calificación como no consumidor de la parte demandada.
La sentencia considera que los demandados no son consumidores, criterio erróneo porque la mercantil Atrio Estudios Urbanos SLse constituyó como destinataria final de los servicios bancarios sin ánimo de lucro.
Conforme al artículo 217 de la LEC, es quien niega la condición de consumidor quien debe acreditarlo. Puesto que la condición de consumidor se presume
Los fiadores:dado que el deudor principal es consumidor, ostentan la misma condición.
La sentencia precisa que hay que distinguir entre el contrato de préstamo y el de fianza. El fiador consumidor puede invocar la nulidad de las estipulaciones del contrato de préstamo, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de enero de 2020.
Además hay que analizar y distinguir si actuaba como fiador por su vinculación con la sociedad o con fines privados.
Para que se le considere empresario han de concurrir dos circunstancias:
1.- Que se dedique profesionalmente a la actividad de otorgar garantías a terceros
2.- Que exista una participación sustancial o un vínculo funcional con la sociedad deudora.
En el presente caso, los fiadores no se dedican a otorgar garantías. Ni Mencía, ni Nueva Solución ni doña Emma tiene vínculo funcional con la mercantil Atrio y don Emiliano, si bien es administrador, actuó como consumidor.
Es cierto que Doña Emma es la esposa del sr. Emiliano pero están casados en régimen de separación de bienes, por lo que en nada participa en las actividades del marido.
Mencía Pomerol SL., no tiene ningún vínculo funcional con la mercantil deudora. No tienen el mismo administrador;
Todos los fiadores actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional y no ostentan vínculo alguno con la sociedad.
La parte apelada oponeque la mercantil Atrio es una inmobiliaria. La mercantil Nueva Solución se encarga de la explotación de residencias de personas de la tercera edad y la mercantil Mencía Pomerol es una inmobiliaria
Don Emiliano es administrador de la deudora, Atrio, de la hipotecante y fiadora, Nueva Solución, y doña Emma es su esposa.
Todas y cada una de las cláusulas del préstamo fueron negociadas por ambas partes, pues de no ser así se hubiesen dirigido a otra mercantil.
Contaron con el asesoramiento del notario.
El carácter mercantil de la prestataria, su objeto social, que es la compraventa, gestión y administración de fincas urbanas y rústicas, el importe del préstamo, y que la finca hipotecada era un conjunto residencial en construcción, y que no se hiciese ninguna mención a que el dinero se iba a destinar al consumo permiten inferir que no se actuó en la condición de consumidor.
Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.
En la primera escritura de préstamo, de 12 de julio de 2007, don Emiliano interviene en nombre de la prestataria y de la parte hipotecante y fiadora, en ambos casos en su condición de administrador único.
Se pacta un periodo de carencia de 24 meses y un periodo de amortización, que comienza cuando finaliza el anterior de 48 meses.
La mercantil Nueva Solución Geriátrica es la dueña en pleno dominio de una parcela en cuyo interior se encuentra ubicado un conjunto residencial en construcción y se hace constar que está destinado a RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD.
Se constituyen como fiadores la entidad Nueva solución y don Emiliano.
En la segunda escritura de 19 de diciembre de 2008, comparecen, de forma conjunta, don Emiliano y doña Emma.
Don Emiliano interviene en nombre de Atrio y de Nueva solución, ambos como administrador único y como mandatario verbal de Mencía Pomerol SL. Doña Emma lo hace en su propio nombre. En la misma novan fijando un nuevo plazo pactado. Doña Emma se constituye en fiadora.
En la tercera escritura de 30 de junio de 2011, interviene como parte deudora la mercantil Atrio Estudios Urbanos SL, como parte fiadora don Emiliano, doña Emma, la mercantil Mencía Pomerol SL y Nueva Solución Geriátrica SL. Y como parte hipotecante Nueva Solución Geriátrica SL. En la misma, entre otras cuestiones, se modifica el periodo de amortización, se fija un periodo de carencia.
Tratándose de un préstamo otorgado a una mercantil, en la que, en garantía, se constituye hipoteca sobre finca en la que existe una residencia de la tercera edad, hemos de presumir que el préstamo tiene carácter mercantil así como la fianza que se otorgado. Por ello, existiendo esa presunción iuris tantum, corresponde a la parte que invoca el carácter no mercantil, ya del contrato de préstamo, ya de la fianza otorgada al mismo quien, acreditar dicha circunstancia.
Además, en estos casos debemos tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 217-7 de la LEC debido a los criterios de facilidad probatoria, pues es la parte que invoca su total desvinculación tanto de la mercantil como de su actividad, quien puede acreditarlo.
En el presente caso no se ha practicado prueba alguna que permita tener por cierto el carácter no mercantil del contrato de préstamo ni la total desvinculación de los fiadores de la actividad de la prestataria, pese a que en sus manos se hallaban los medios de prueba para justificarlo.
Contrariamente a lo que indica la parte apelante, la fianza no es mercantil porque el fiador se dedique profesionalmente a tal actividad, a otorgar fianzas, sino que, también se considera mercantil cuando el contrato principal, el contrato de préstamo, es mercantil, salvo las excepciones que ha venido admitiendo la jurisprudencia que se sustentan en la total desvinculación del fiador de las actividades mercantiles de la deudora.
Así, sobre el carácter mercantil de la fianza o el aval, entre otros, en el Rollo de Apelación número 263/15 y en el recaído en el Rollo de Apelación número 596/15 dijimos: "Respecto de la naturaleza de la compra del vehículo, la parte invoca que se hizo como consumidor final, mientras que la resolución de instancia considera que se hizo en su condición de profesional o comerciantes.
Compartimos plenamente el criterio de la sentencia de instancia puesto que no existe ningún dato que nos permita concluir que la adquisición del vehículo por la sociedad mercantil se hiciera como consumidor final. Por el contrario, tratándose de una mercantil hay que deducir que el vehículo se adquirió para destinarlo a la actividad profesional, para el desarrollo de su actividad, pues no otra utilidad puede atribuirle la citada sociedad mercantil.
Por lo tanto, si la adquisición del vehículo tiene la condición de mercantil el aval que la garantiza también lo es porque su condición viene determinada por la operación avalada. En este sentido la Sentencia de la sección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP CO 1416/2013 ), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013 , Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES, nos dice: "Entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, ha de advertirse que aun cuando en el recurso de apelación se insiste reiteradamente en la condición de consumidores de los recurrentes, los mismos no intervinieron como tales en el negocio jurídico del que dimana la deuda. En efecto, dicho negocio jurídico consistió en un préstamo mercantil en el que la parte prestataria, 'Villautomóviles, S.L.' no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionado contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Rosendo y Coro no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio , por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013 )
CUARTO: Tercero y Cuarto motivo del recurso.
Como tercer motivode su recurso la parte esgrime error por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial relativa al control material de las cláusulas abusivas cuando quien contrata es un consumidor. Error al considerar como cláusulas negociadas las impuestas a la parte demandada.
Invoca que hay que partir de la condición de consumidores de los demandados y hay que aplicar la doctrina sobre cláusulas abusivas respecto de la cláusula que establece los intereses de demora, la constitución de la fianza, el sistema de cálculo de intereses tomando como base el año comercial.
Como cuarto motivode su recurso la parte aduce el error de hecho al considerar como cláusulas negociadas las impuestas. Error al no apreciar el abuso de posición dominante de la actora. Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el control de la inclusión de condiciones generales de la contratación a los contratos concluidos con consumidores y con empresarios.
Esta Sala consideraque los dos motivos deben rechazarse.
En el presente caso, como ya hemos indicado, el día 12 de julio de 2007las partes suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria: La deudora era Atrio Estudios Urbanos SL; la hipotecante era Nueva Solución Geriátrica SL; la fiadora era la mercantil Nueva Solución Geriátrica SL y don Emiliano. El préstamo pactado ascendía a la suma de 500.000.-€.El día 19 de diciembre de 2008se firmó una escritura de novación del contrato de préstamo anterior, en cuanto al plazo y la forma de amortización constando, como parte deudora la mercantil Atrio Estudios Urbanos SL; como parte hipotecante no deudora la mercantil Nueva Solución Geriátrica SL (hipotecante no deudora y fiadora solidaria); como parte fiadora solidariaNueva Solución Geriátrica SL y don Emiliano; incluyéndose en esta escritura como parte fiadora mancomunadaa doña Emma en un porcentaje del 10% y a la mercantil Mencía Pomerol SL en un porcentaje del 15%. El día 30 de junio de 2011se suscribió una nueva modificación del préstamo en cuanto al periodo de amortización, incorporando un periodo de carencia y ampliando el plazo, y reiterando todos los pactos, compromisos y condiciones. Los fiadores eran don Emiliano, doña Emma y la mercantil Nueva Solución Geriátrica SL y Mencía Pomerol SL. En la cláusula 10 se recoge que los Fiadores solidarios de las mercantiles prestatarias prestan en este acto su consentimiento expreso a la modificación formalizada en la presente escritura. El día 1 de junio de 2011, la mercantil Mencía Pomerol SL suscribió escritura de ratificación de la anterior, indicando que en ellas intervino como representante verbal don Emiliano.
Hemos de partir de que una sociedad mercantil que actúa en el ámbito empresarial no ostenta la condición de consumidor. Así se analiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, Roj: STS 328/2017 - ECLI:ES:TS:2017:328 , Nº de Recurso: 1531/2014, Nº de Resolución: 57/2017, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES, manifestando: "CUARTO. -Consideraciones previas.Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora. Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.
1.-Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil , como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores.Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad , Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos."
En segundo lugar, hemos de precisar que nos hallamos ante un contrato de préstamo en el que intervienen varias mercantiles, como deudoras, como hipotecantes no deudoras y como fiadoras, en el que se modifican varias veces sus cláusulas y condiciones, concediendo mayores periodos de carencia, nuevos plazos para devolver la cantidad prestada; unos fiadores son solidarios, otros mancomunados fijándose que doña Emma es fiadora mancomunada en un porcentaje de l0% y la mercantil Mencía Pomerol SL en un 15%, lo que nos permite afirmar que no se trata de unos contratos en los que las partes demandadas no sabían lo que firmaban sino que se trata de contratos en los que ha existido una negociación reiterada de sus cláusulas y condiciones.
En tercer lugar, porque el Tribunal Supremo, en la sentencia del 28 de mayo de 2018, Roj: STS 1901/2018, Nº de Recurso: 1913/2015, Nº de Resolución: 314/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES, nos recuerda: "1. -El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación.Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.
En cuarto lugar, porque, tratándose de un contrato que ha sido objeto de negociación y que se ha suscrito entre la entidad bancaria y varias mercantiles, además de dos personas físicas, que no ostentan la condición de consumidores, estimamos que no cabe hablar de abusividad, ni de falta de transparencia en la incorporación de sus cláusulas.
QUINTO.-Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO.-En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso, se condena a la parte apelante al pago de las mismas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Mencía Pomerol SL, Atrio Estudios Urbanos SL, Nueva Solución Geriátrica SL, Emma y don Emiliano contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2020 dictada en los autos número 1097/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.
Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de enero de dos mil veintiuno.
