Sentencia CIVIL Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1306/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00008/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2020 0003494

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001306 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:JCB JUICIO CAMBIARIO 0000565 /2020

Recurrente: Elias

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: JAVIER CASADO IZQUIERDO

Recurrido: HEINEKEN ESPAÑA, S.A.

Procurador: CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Abogado: GABRIEL RAMOS COVARRUBIAS

S E N T E N C I A NÚM.- 8/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 1306/2021

Autos núm.- 565/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Enero de dos mil veintidós..

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Cambiario núm.- 565/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado Elias,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García,y defendido por el Letrado Sr. Casado Izquierdo,y como parte apelada, el demandante, HEINEKEN ESPAÑA, S.A.representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Gonzálezy defendido por el Letrado Sr. Ramos Covarrubias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 565/2020 con fecha 1 de Septiembre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda de oposición formulada por Elias, imponiéndole las costas procesales causadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Enero de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

Formulada demanda de juicio cambiario por HEINEKEN ESPAÑA SA frente a Elias, en reclamación del pagaré núm.- NUM000, por importe de 3.945,30€ y vencimiento el 16 de julio de 2020, se formula oposición por este ( Elias) aduciendo inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, por falsedad de la firma; subsidiariamente a la anterior, falta de provisión de fondos al haber incumplido Heineken España S.A. las obligaciones asumidas en el contrato que dio origen a la emisión, y falta de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada; así como la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la recogida en el penúltimo párrafo de la estipulación primera del contrato (ambas partes acuerdan expresamente reconocer como documento válido a efectos probatorios el certificado de facturación y consumo que al efecto sea expedido por el Departamento de contabilidad de la Empresa), la cláusula sexta, relativa a la existencia de un pagaré en blanco, que Heineken rellenará de forma unilateral, arbitraria y caprichosamente, y la cláusula octava, que contiene una penalización del 25% a favor de Heineken, considerando todas ellas nulas de pleno derecho por abusivas; y además extinción del crédito cambiario, reiterando que con la documentación acompañada a la demanda de oposición (documentos núm.- 2 a 90) queda acreditado que Elias no solo compró la cerveza sino también otros productos, por las cantidades e importantes totales que quedan documentados.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de oposición formulada por Elias, imponiéndole las costas procesales.

La base desestimatoria descansa, en cuanto a la primera de las excepciones articuladas (inexistencia de su declaración cambiaria, por falsedad de la firma), en el hecho de que el deudor cambiario no aporta ni solicita la práctica de prueba alguna, pericial caligráfica, de la que se desprenda la falsedad de las firmas que aparecen en el pagaré, no habiéndose denunciado tampoco en vía penal la supuesta falsificación de su firma. En cuanto a la provisión de fondos, se razona que del examen y análisis de la cuestión de fondo se desprende que la cantidad con la que se ha completado el pagaré firmado en blanco corresponde a la parte del préstamo concedido a Elias y que ha tenido que abonar Heineken a BBVA como avalista, así como al 25 % de penalización pactada, como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de aquel, al haber cesado en su actividad en el Mesón El Barril, que tuvo que cerrar; puntualizando que no se reclama una deuda por suministro de cerveza, sino la cantidad que Heineken tuvo que abonar a BBVA al cancelar el préstamo como consecuencia del incumplimiento del contrato, concluyendo que el pagaré se rellenó conforme a lo pactado en el contrato. Finalmente, y en cuanto a la abusividad de las cláusulas antedichas, se razona y explica que no nos encontramos ante un contrato concluido entre empresario y consumidor, sino entre dos empresarios ( artículo 3 Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios).

Frente a dicha resolución se alza en apelación el opositor cambiario alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Acreditación de la excepción de inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, por falsedad de la firma:Reitera que Elias no ha estampado las dos firmas que aparecen en el pagaré que se ejecuta.

Insiste que el demandado firmó, en la pantalla de una tableta ordenador, el contrato, pero no se firmó el aval, que estaba en blanco. No pudiéndose sostener, como afirma Heineken, que esa firma se produjese en unidad de acto, ya que el pagaré adjunto al contrato tiene el número 000000 y el que ahora se ejecuta tiene el número NUM000. No pueden firmarse pues, en unidad de acto, dos pagarés con distinta numeración.

Así, y frente a lo afirmado por el juzgador de instancia en la sentencia que se recurre, sostiene y defiende que no estamos ante una firma manuscrita, estampada en papel, sino ante una firma que se realiza en una pantalla de una Tablet, cuya autenticidad no hay prueba pericial que pueda determinar no solo quién la ha hecho, sino que probablemente, la misma firma estampada varias veces por la misma persona no se parezca una a las otras, dado el material deslizante de la pantalla y el 'lápiz' de plástico con la que se estampa.

Partiendo pues, de que no existe una prueba pericial que pueda determinar de forma fehaciente quién ha firmado en una Tablet, argumenta y sostiene que debe acudirse al criterio jurisprudencial relativo a que los hechos negativos no pueden ser objeto de prueba. Tradicionalmente se ha venido sosteniendo que no cabe exigir prueba de un hecho negativo, puesto que una negación no puede probarse. La afirmación de un hecho negativo implica, en principio, la inversión de la carga de la prueba, debiendo probar quien tenía interés en impugnar el hecho negativo.

Segundo.- Subsidiariamente del anterior, para el caso de que no sea estimado, alegamos la acreditación de la excepción personal de falta de provisión de fondos, al amparo de lo previsto en el primer párrafo del artículo 67 de la Ley Cambiaria : Incumplimiento por parte de Heineken España SA de las obligaciones asumidas en el contrato que dio origen a la emisión. Falta de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada. El clausulado infringe claramente el principio de equilibrio de las prestaciones entre partes, vulnerando el artº 1.258 CC y su jurisprudencia, debiéndose aplicar por ello la cláusula rebus sic stantibus:Desarrolla el motivo en los siguientes apartados:

1.- Existencia de una relación jurídica mixta y compleja, en la que se mezclan suministro de cervezas, un supuesto préstamo bancario y un pagaré en blanco completado a su antojo por Heineken. El clausulado infringe claramente el principio de equilibrio de las prestaciones entre partes, vulnerando el artº 1.258 CC y debiéndose aplicar por ello la cláusula rebus sic stantibus: Sostiene que el contrato firmado entre las partes contiene un claro desequilibrio contractual en perjuicio del ejecutado, porque dada su nacionalidad rumana no conoce, ni comprende, ni siquiera sea superficialmente el ordenamiento jurídico español y por tanto no se encontraba en condiciones de discutir sobre el contenido de un contrato que no entendía en toda su complejidad, y, por el contrario, se hallaba constreñido a aceptar las condiciones contractuales desventajosas impuestas por Heineken.

Estima de aplicación la cláusula rebus sic stantibus porque en el caso de Elias existe un grave desequilibrio que deriva de la imposibilidad material de llegar a un acuerdo con el propietario del bar que tenía alquilado, es decir, se produce un cambio absolutamente vital en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el contrato: y es que sin bar, no se pueden adquirir bebidas, ni se pueden atender los compromisos frente a Heineken.

Además, pese a haberse pagado a Heineken 5.578,17€ de los 7.500€ recibidos como préstamo, esto es, de haber cumplido el 74,37% de la obligación, se penaliza con el 25% de los 7.500€, nada menos que con 1.875€. Que se penalice sobre la parte impagada podría tener un pase, que se haga sobre el total y a un 25% es abusivo, usurario y digno de figurar como ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho en todos los manuales de Derecho Civil.

Para remate, el pagaré se rellena con la cifra que Heineken le parece oportuna y sin comunicar al deudor la previa liquidación y su contenido. Pero donde se pone de manifiesto la excesiva ventaja de la situación jurídica de Heineken en el contrato, es en lo relativo a los medios de cobro a su alcance, ya que no solo tiene la acción civil ordinaria, sino que tiene la cambiaria derivada de firma en blanco del pagaré y la ejecutiva derivada del préstamo con el BBVA.

2.- Fraude de Ley en el supuesto préstamo que Elias suscribe con el BBVA, ya que no estamos ante un contrato de préstamo en su sentido legal estricto: Recuerda que en el Expositivo III del contrato se afirma que Heineken tiene un acuerdo con el BBVA para que el Banco ponga a disposición del cliente la concesión de 'préstamos en unas condiciones favorables'. Asimismo, en la cláusula Séptima, que el incumplimiento del contrato implica la resolución del préstamo concedido por el Banco al cliente.

Señala, sin embargo, que la realidad no es esa: (i) En este préstamo, el prestatario es Elias, pero resulta que en ninguna de las estipulaciones del mismo se recoge que Elias tenga que devolverlo. (ii) Heineken no firma el préstamo, ni como avalista, ni bajo ningún otro concepto. Según la Cláusula Adicional del mismo se hace responsable del pago en virtud de un Convenio de Colaboración financiera que no se adjunta al préstamo. (iii) Es Heineken y no Elias quien ingresa al BBVA las amortizaciones del dinero entregado por el recurrente. (iv) Tras la resolución contractual, el Banco no lleva a cabo el cierre de cuentas, ni levanta Acta notarial del saldo deudor, ni requiere de pago al deudor, ni inicia acciones legales contra Elias. (v) BBVA no reclama el saldo deudor al prestatario.

Tercero.- Con carácter subsidiario al anterior, excepción personal de falta de provisión de fondos, al amparo de lo previsto en el primer párrafo del artículo 67 de la Ley Cambiaria : Incumplimiento por parte de Heineken España SA de las obligaciones asumidas en el contrato que dio origen a la emisión. Falta de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada:Comienza señalando que aunque exista jurisprudencia vacilante sobre si un pagaré firmado en blanco es válido, donde la jurisprudencia es unánime es en que no se puede fijar la cantidad de la deuda de forma unilateral y sin atender al contenido del contrato causal.

Recuerda que según la cláusula sexta del contrato, el importe del pagaré vendrá determinado por 3 cantidades: (i) el importe del saldo deudor derivado de la cancelación del préstamo que le ha concedido el Banco; (ii) el importe de las facturas impagadas; (iii) el importe de la Cláusula penal del 25%.

En el apartado 3 de la Cláusula Adicional del citado pseudo préstamo, Heineken se obliga a comunicar periódicamente al BBVA las amortizaciones realizadas por Elias, y que esas amortizaciones sean trimestrales los 20 marzo, junio, septiembre y diciembre.

Como quiera que no hay facturas impagadas, para fijar cuál es la cuantía del pagaré, nos tenemos que centrar solamente en el saldo deudor derivado de la cancelación del préstamo. ¿Cuál es ese saldo deudor? No se sabe porque no existe. No hay cierre de cuentas, no hay saldo deudor líquido ni determinado, por lo tanto no se ha acreditado cuál es el importe de dicho saldo deudor.

Tampoco se aportan los movimientos de la cuenta de préstamo, que permitan comprobar las fechas de las amortizaciones que Heineken ingresó al BBVA, con lo que Heineken incumple con las obligaciones del apartado 3 de la Cláusula Adicional. Ni una prueba se ha aportado que demuestre cuándo ha ingresado Heineken las amortizaciones, ni en qué importes. También ha incumplido la obligación de remitir, con carácter previo a girar el pagaré, el Certificado de Facturación y Consumo recogido en el antepenúltimo párrafo de la cláusula Primera.

En cualquier caso, lo relevante -según la recurrente- no son las cuentas de Heineken, sino la certificación de saldo deudor del BBVA, en la que conste, qué cantidades se han entregado por amortizaciones y cuándo se han ingresado.

Por último, Heineken ha incumplido el segundo párrafo de la cláusula 1ª del contrato al no computar en el consumo las cajas y litros de otros productos de su propiedad, como son las cajas de cervezas marcas Buckler, Heineken, Amstel y Shandy. Entiende que el principio de equivalencia de las prestaciones avala que si Heineken puede sustituir sus productos, se deban también computar como consumidos los litros comprados de otros productos propiedad de Heineken, con lo que al no contabilizarse los mismos, la cantidad fijada en el pagaré es ilíquida.

Cuarto.- Infracción, por falta de pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la aplicación de la Ley de la Usura a la cláusula octava del contrato, así como de la jurisprudencia que la interpreta, causante de indefensión para esta parte:Considera que la cláusula octava del contrato ha de considerarse usuraria y por tanto nula, con fundamento en Ley de Represión de la Usura, de 26 de julio de 1908. Advierte que así se reiteró en el acto de la vista del presente juicio, dejando muy claro que era irrelevante que no se considerase a Elias como consumidor, porque lo que se solicitaba era que se aplicase la Ley de la Usura y no la de protección de consumidores y usuarios.

El juzgador, obviando lo expuesto por la ahora recurrente en el acto de la vista (donde se citaba expresamente la Ley de Usura y su jurisprudencia, afirmando que no había lugar a la de protección de los consumidores), se olvidó de ello y se quedó solamente con lo expuesto por escrito en la oposición al juicio cambiario (fundamento jurídico III). No revisó la grabación y obvió que, no estando de más que se razonara sobre su no condición de consumidor, incurrió en una flagrante infracción del deber de pronunciarse expresamente sobre lo que se pedía y razonaba en el acto de la vista, que es donde se centran los hechos objeto de debate y su prueba, y donde se alegan todos los fundamentos jurídicos de aplicación.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, dejándola sin efecto y estimando la demanda de oposición al juicio cambiario presentada por la representación procesal de Elias.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la falsedad de la firma.

Insiste y reitera la recurrente que Elias no ha estampado la dos firmas que aparecen en el pagaré que se ejecuta. Mantiene que el demandado firmó el contrato en una tableta ordenador, pero no se firmó el aval, que estaba en blanco, no pudiéndose sostener -como afirma Heineken- que dicha firma se produjo en unidad de acto, porque el pagaré adjunto al contrato tiene el núm.- 000000 y el que se ejecuta el núm.- NUM000.

Para el ejercicio de la acción cambiaria es suficiente la corrección formal del título cambiario( artículo 821.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), correspondiendo a quien se opone a ella la prueba de las excepciones personales o extracambiarias, principio que solo es susceptible de ser matizado en función del criterio de la disponibilidad y finalidad probatoria ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil). En definitiva, la prueba de la falta de causa que fundamente la emisión del título o de la actuación del tenedor al adquirirlo, a sabiendas de obrar en perjuicio del deudor, corresponde únicamente al que opone la excepción.

Por otra parte, el artículo 217 de la Ley Procesal Civil establece con carácter general que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, lo que indudablemente ha de aplicarse, en cuanto demanda que es, a cualquier demanda de oposición. Las consecuencias de la falta de prueba suficiente, así cuando el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, se regulan en el apartado primero del mencionado artículo 217, que dispone que se desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente.

Por lo tanto, es claro -como recuerda el juzgador de instancia- que la carga de la prueba de los hechos en que se funda la demanda de oposición no corresponde al demandante del procedimiento cambiario que es el acreedor, sino al demandante de oposición que es el deudor cambiario; y de existir dudas en la prueba de los hechos de la oposición el perjudicado será el deudor cambiario que es el demandante de oposición.

En suma, la carga de la prueba de la falsedad de la firma corresponde a quien la alega; debiéndose probar sin la menor duda que la firma no es del firmante del pagaré, por lo que hace al caso concreto.

El demandante de oposición niega haber estampado las dos firmas que aparecen en el pagaré. Heineken reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación que, obviamente, el pagaré se firmó en papel en el mismo momento que el contrato, a fin de cumplir la Ley Cambiaria y del Cheque. Que el formato con el núm.- 0000 que se acompaña al contrato digital es simplemente un modelo/ejemplo del pagaré que se firma paralelamente en papel.

Repetimos que el ejecutante no tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho incorporado al título, le basta con aportar este. Por otra parte, lo mismo da decir que la firma es falsa, y por tanto la verdadera no existe, como que es inexistente, ya que la carga de la prueba corresponde al deudor cambiario, demandante en oposición. En el caso concreto, sin embargo, no se ha realizado prueba alguna al respecto, por lo que procede rechazar este primer motivo de apelación.

TERCERO.-Falta de provisión de fondos: Infracción del principio de equilibrio de las prestaciones con vulneración del artículo 1258 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta; aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

El motivo ha de ser también rechazado al oponerse ahora y de forma totalmente novedosa la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,al existir un grave desequilibrio derivado de la imposibilidad material del demandante de oposición de llegar a un acuerdo con el propietario del bar, que tenía alquilado.

Así, si bien es cierto que el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano ad quema resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio pendente apellatione nihil innovetur(por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993), debiendo ser en la demanda y en la contestación, en este caso en la demanda de oposición, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso, de modo que oponiéndose en la referida demanda de oposición, además de la falsedad de la firma y de la existencia de cláusulas abusivas, la falta de provisión de fondos, al haber incumplido Heineken SA las obligaciones asumidas en el contrato que dio origen a la emisión, y la falta de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada, siendo por primera vez en esta alzada cuando se pretende la aplicación de la cláusularebus sic stantibuspor desequilibrio de las prestaciones entre las partes, es claro que nos encontramos ante una alegación nueva que pretende aportar un nuevo sustrato jurídico, distinto al que constituía la oposición formulada en su momento y que es objeto de impugnación en el motivo siguiente del recurso de apelación, por lo que no debe ser atendida ni examinada por esta Sala, pues es doctrina jurisprudencial consolidada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2005), no pudiéndose variar en el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción.

Sin perjuicio de lo expuesto y a los efectos meramente dialécticos, partiendo de la construcción doctrinal y jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibuscomo remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo, hallándonos ante un contrato de compra de productos, que la propia recurrente califica derelación jurídica mixta y compleja,en la que se mezclan suministro de cervezas, un préstamo bancario y un pagaré en blanco, el desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una de ellas al extinguirse la relación contractual y tener esta que liquidarse, liquidación con causa en el contrato mismo.

CUARTO.-Falta de provisión de fondos: Incumplimiento por parte de Heineken España SA de las obligaciones asumidas en el contrato que dio origen a la emisión. Falta de liquidez y exigibilidad de la deuda reclamada.

Por lo que hace al pagaré en blanco, partimos de que la jurisprudencia admite la plena eficacia del mismo siempre que el tenedor lo complete conforme a lo pactado por las partes.

El Tribunal Supremo atribuye la carga de la prueba de dicho extremo al tenedor del efecto en virtud del principio facilidad probatoria. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017 proclama que:

'debe partirse de la validez del pagaré en blanco como instrumento de garantía de cumplimiento obligacional asumido por las partes que, en el presente caso, no son consumidores, sino profesionales. En donde el acreedor cambiario debe probar que ha cumplimentado correctamente la cantidad del pagaré de acuerdo al pacto establecido entre las partes ( artículo 1255 del Código Civil ).

En este sentido, como ya se ha adelantado, esta sala en la sentencia 553/2014, de 17 de octubre , tiene declarado lo siguiente:

'[...] Es lógico que en un caso como el presente, en que el cliente objeta que la liquidación no es acorde con lo pactado y que el pagaré se ha rellenado con una cifra excesiva, entre otras cosas porque la cantidad reclamada es mayor que la inicialmente prestada, deba ser la empresa quien, en virtud del principio de facilidad probatoria y de lo convenido en el contrato, respecto del certificado de facturación y consumo, quien aporte una justificación de la liquidación.

'La información sobre consumos y facturación, con arreglo a la cual se podían aplicar las reglas convenidas para liquidar el saldo de la relación contractual, estaba a disposición de Heineken, quien disponía al respecto de la facilidad probatoria, lo que justifica la aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC .

'Por eso, a la vista de en qué consistía la oposición del obligado cambiario, que negaba que la liquidación se hubiera realizado de conformidad con lo convenido en el contrato para rellenar la cuantía adeudada en el pagaré en blanco, sin que el contenido de estas reglas fueran objeto de discusión, y sí su aplicación sobre una información que resultaba de fácil acceso a la acreedora cambiaria, mientras que era más difícil para la deudora que reuniera con exactitud todos esos datos relevantes, y que en el propio contrato se convino que en caso de que fuera necesario acreditar el incumplimiento de la estimación de compras de la empresa y, se entiende también, la liquidación consiguiente, debía estarse al certificado de facturación y consumo emitido por Heineken, le correspondía a ésta, al tiempo de contestar a la demanda de oposición, la carga de aportar y justificar estos datos sobre los que aplicó las reglas convenidas para liquidar el saldo deudor'.

Por tanto, es Heineken España SA quien debe probar que ha cumplimentado el pagaré conforme a lo pactado.

El pacto en cuestión, como bien dice la recurrente, se encuentra en la cláusula sexta del contrato, que dispone:

'Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del Cliente de hacer frente al pago -capital - y a la cancelación del préstamo que le ha concedido el Banco, mencionado en el expositivo IV del presente contrato, y dado que la Empresa avala dicho préstamo, en garantía de los riesgos asumidos por la Empresa, y en general para asegurar el posible incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del Cliente derivadas de la póliza de préstamo y la posible ejecución del Banco de la garantía otorgada por la Empresa, el pago de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedado pendientes de abono a la Empresa o al distribuidor autorizado y, en su caso, la cantidad a pagar en concepto de penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, así como para responder de cualquier obligación derivada del presente contrato, el Cliente entrega en garantía en este mismo acto:

Pagaré en blanco librado 'no a la orden' por el mismo a favor de la Empresa. El Cliente autoriza a la Empresa a completar dicho pagaré con la cantidad a reintegrar por el Cliente de acuerdo con lo establecido en la presente cláusula, incluido el importe de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedado pendientes de pago, que se considerará vencido, líquido y exigible, y el importe de la penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, quedando la Empresa expresamente autorizada a rellenar el pagaré con la suma de dichos importes y presentarlo al cobro'.

En el supuesto enjuiciado la propia recurrente advierte que en el caso concreto no hay facturas impagadas [tal y como se ha acreditado con la testifical de la empresa suministradora Diceca, (...)],por lo que para fijar la cuantía del pagaré habrá que estar a: (i) las cantidades a reintegrar a Heineken en cuanto avalista de la póliza de préstamo empresarial concedido por BBVA; y (ii) el importe de la cláusula penal del 25%.

En cuanto al primer concepto se ha de tener presente que el 'contrato de compra de productos' de fecha 23 de septiembre el 2017 suscrito entre Elias y la mercantil Heineken está vinculado con la póliza de préstamo suscrita con BBVA y obrante en las actuaciones, resultando de los expositivos III y IV del contrato que:

'III.- Que, la Empresa tiene un acuerdo con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en lo sucesivo el Banco), suscrito con fecha 14 de Julio de 2014, por el que éste pone a disposición de los Clientes de la Empresa que sean presentados al Banco, la concesión de préstamos en unas condiciones favorables, estando su concesión condicionada a la existencia y vigencia de un contrato entre el Cliente y la Empresa para la compra de los productos de la Empresa, y a la prestación de un Aval por parte de la Empresa que garantice las obligaciones derivadas de dicho préstamo'.

'IV.- Que, teniendo en cuenta que el Cliente y la Empresa tienen la intención de formalizar el presente contrato de compra de productos, y que el Cliente está interesado en obtener financiación para llevar a cabo la actividad propia de su negocio, el Banco, en virtud del acuerdo al que se hace referencia en el expositivo anterior, está estudiando la posibilidad de conceder al Cliente un préstamo, póliza-c/c nº NUM001, por importe de 7.500,00 euros, y con las condiciones que se detallan en la mencionada póliza, que una vez firmada, se incorporará a este contrato como anexo del que pasa a formar parte integrante del mismo'.

Acreditado documentalmente la concesión de dicho préstamo al demandante de oposición, preciso es tener en cuenta que el prestamista es BBVA y Heineken tan solo avala, de manera que cuando esta reclama la deuda a Elias lo hace ejercitando su derecho de reembolso de lo pagado al Banco prestamista por el incumplimiento del deudor.

Pues bien, consta a tales efectos en las actuaciones la contestación de BBVA a la prueba interesada por el demandante de oposición, corroborando el banco prestamista que el préstamo en cuestión (núm.- 0182 0395 84 0830169347 con origen en el núm.- 0182 2765 45 0830028265) se canceló con fecha 03/07/2020 contra la cuenta núm.- 0182 6204 50 0201504046, titularidad de Heineken España SA, avalista 100% de la operación, aportando el correspondiente detalle de movimientos, en el que se aprecia un cargo por amortización anticipada del referido préstamo, con fecha valor 03/07/2020, de 2.070,98€, demostrando así que la acreedora cambiaria asumió real y efectivamente el saldo del préstamo.

Por consiguiente, la cantidad con la que se ha rellenado el pagaré (3.945,30€) no es más que la suma de la cantidad anteriormente dicha (2.070,98€) y el importe de la cláusula de penalización prevista en la estipulación octava del contrato (1.875€); todo lo cual acredita sin fisuras que la liquidación efectuada, y en virtud de la cual se completó el pagaré firmado por la recurrente para responder de cualquier obligación derivada del contrato, que constituye el título cambiario, se ajusta a los términos y pactos del contrato suscrito entre las partes.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

QUINTO.-Falta de pronunciamiento expreso sobre la aplicación de la Ley de la Usura a la cláusula octava del contrato.

El motivo debe ser rechazado al encontrarnos ante una cuestión nueva, remitiéndonos a este respecto a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

En definitiva, al tribunal le está vedado el examen del motivo pues en caso contrario incurriría, como también lo hubiera hecho la resolución de instancia de haber atendido tales alegaciones del demandante de oposición, en el vicio de incongruencia que se denuncia -aunque, extra petita- como ha destacado y advertido el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 17 de noviembre de 2006.

SEXTO.-Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elias contra la sentencia núm.- 167/2021, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm.- 565/2020, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./