Sentencia CIVIL Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 134/2020 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PR

N.I.G.19130 42 1 2019 0001941

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: IRENE LEON LOPEZ

Recurrido: Prudencio, Amalia

Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA, RAQUEL DELGADO PUERTA

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 8/22

En Guadalajara, a tres de enero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 254/19, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 134/20, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ahora BANCO SANTANDER SA), representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mercedes Roa Sánchez y asistido por la Letrada Dª Irene León López, y como parte apelada DOÑA Amalia y de DON Prudencio, representados por la Procuradora de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta y asistidos por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, sobre nulidad contractual de la suscripción de obligaciones subordinadas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 9 de diciembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por DON Prudencio y DOÑA Amalia, representados por la Procuradora DOÑA RAQUEL DELGADO PUERTA, frente a BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora DOÑA MERCEDES ROA SÁNCHEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas objeto de la demanda por error de consentimiento; Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la restitución del capital invertido de 50.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado, descontando los rendimientos obtenidos con sus intereses, y al pago las costas causadas.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ahora BANCO SANTANDER SA) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. En la demanda ejercitada por la parte actora frente al Banco de Santander S.A se solicitaba declaración de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento o por violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; y subsidiariamente la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción, de 20 de julio de 2011, de 20 obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-1 por importe de 20.000 euros, y en octubre de 2011, de otras 30 obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-2 por importe de 30.000 euros, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC y ello en base a que no teniendo conocimientos financieros no se les dio información del riesgo y del funcionamiento de ese producto complejo previamente a su contratación; y subsidiariamente, solicita la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información, procediendo la indemnización de daños y perjuicios causados.

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la excepción de caducidad de la acción y estima la acción de nulidad por vicio de consentimiento, ante la falta de información por parte de la entidad a los consumidores, y condena a la restitución del capital invertido de 50.000 euros más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra hasta el día que se restituya, descontando los rendimientos obtenidos con los intereses, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por el Banco demandado instando se revoque la sentencia y se dicte una sentencia absolutoria de los pedimentos de los actores alegando caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; y error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de un supuesto vicio en el consentimiento, pues no existe error invalidante en el consentimiento ya que el presunto incumplimiento de los deberes de información exigibles no lleva necesariamente a apreciar la concurrencia de ese error, y, en su caso, no sería inexcusable.

Por la parte actora, tras oponerse al recurso de apelación, solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

Por razones de sistemática, procede, en primer lugar, conocer sobre la caducidad de la acción de anulabilidad alegada por la parte recurrente pues, su estimación, haría innecesario entrar a conocer de los motivos alegados en el recurso.

La sentencia desestima la caducidad alegada por considerar que el computo del plazo de caducidad de los cuatros años debe comenzarse desde el 7 de junio de 2017, momento en que se produce la perdida de la inversión, con la intervención del Frob, dando lugar a la conversión de la deuda subordinada en acciones y la valoración de estas en cero euros.

Por la parte recurrente se alega que el plazo empezaría a computar desde la consumación del contrato, que en este clase de productos es desde la firma de la suscripción de las obligaciones, o en su caso, debe considerarse que la parte actora necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% en el caso de las Obligaciones Subordinadas litigiosas, emitidas en julio de 2011 y claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a las cotizaciones del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelan que eran inferiores a los importes nominales invertidos.

(i).Al respecto, no es discutido y así se recoge en la sentencia recurrida, que encontrándonos ante la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto, ha de aplicarse el plazo de caducidad del art.1301 Civil. Este previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Siguiendo la doctrina recogida en la sentencia recurrida, si bien, la jurisprudencia ha fijado como doctrina que ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', en relación con la interpretación del art. 1301 CC, en la sentencia 343/2020, de 23 de junio, se recoge la siguiente doctrina: '[...]En la interpretación del art. 1301CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio, en el momento de su adquisición, todavía no hubiera aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

A su vez, la sentencia 424/2020, de 14 de julio, con referencia a la sentencia 263/2020, de 8 de junio, establece que ' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado'.

(ii).En aplicación de esta jurisprudencia, tal y como declaró en el presente caso el juzgado, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB de 7 de junio de 2017 que supuso su intervención y dio lugar a la conversión de la deuda subordinada en acciones y la valoración de estas a cero euros el canje. Es decir, sólo cuando se produjo el desplome de la entidad y se produjo la conversión de la deuda subordinada en acciones y la valoración de estas a cero euros, los consumidores fueron conscientes de que su inversión se había perdido, por lo que es a partir de ese momento cuando se produce el inicio del cómputo de la caducidad, sin que la información fiscal o sobre la percepción de intereses diera dicha visión.

En consecuencia, es evidente que no ha caducado la acción y, por tanto, no puede prosperar este motivo de apelación.

TERCERO.Sobre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas.

Con carácter previo debemos precisar que los contratos formalizados por la parte actora fueron órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas VT. 07-21, una el 20 de julio de 2011, de 20 obligaciones subordinadas Banco Popular (2011-1) por importe de 20.000 euros, y otra en octubre de 2011, de otras 30 obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-2 por importe de 30.000 euros (docs 2 y 3 de la demandada y 4.1 de la contestación).

(i).Debemos partir de que los productos contratados son obligaciones subordinada de Banco Popular. Señalar al respecto, de forma somera, ya que la sentencia recurrida ya hace referencia a la STS de 25 de febrero de 2016, que la jurisprudencia lo considera un producto financiero complejo que consiste en la suscripción de títulos de renta fija emitidos por Banco Popular, con vencimiento a diez años, con una retribución del 8 % o 8,25 % anual, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia, pues en caso de disolución y liquidación de la entidad emisora su recuperación estaba postergada en el orden de prelación con respecto a los acreedores privilegiados y ordinarios, situadas sólo en mejor posición que los propios accionistas y que los titulares de bonos contingentemente convertibles. Es decir, a cambio de obtener una rentabilidad superior a otra inversión, asumían que, en situación de insolvencia de la entidad, los créditos de los titulares de las obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes.

Mediante nota de prensa de 7 de junio de 2017, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (anteriormente definido como 'FROB') informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente - es decir, la JUR- tras ser declarado Banco Popular inviable. El procedimiento de venta consistió en la amortización de todas las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular y en la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles contingentes en acciones de nueva emisión, que fueron a su vez adquiridas por Banco Santander al precio de 1 euro.

Ello supuso que las 50 obligaciones subordinadas de los actores, por un valor nominal de 50.000 euros, al convertirse obligatoriamente en acciones, se canjearon por acciones de Banco Popular, que fueron automáticamente adquiridas por Banco Santander, habiéndose materializado una pérdida del 100% del capital.

(ii).En cuanto al marco normativo aplicable, dada la fecha de suscripción del producto -julio y octubre de 2011-lo constituye, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

CUARTO.Sobre la valoración de la prueba en relación con la información dada a los actores.

Procede el análisis de los motivos del recurso de forma conjunta, destinados a combatir la declaración que hace la Sentencia de incumplimiento del deber de información a los consumidores por parte de la entidad al suscribir las obligaciones subordinadas, lo que lleva a considerar la existencia de error invalidante en el consentimiento de los actores, pues considera la recurrente que existe error en la valoración de la prueba pues de los documentos aportados y de la declaración testifical resulta que los demandantes eran expertos y fueron informados de la naturaleza y riesgos del producto, por lo que no existe error en el consentimiento.

Así pues, debe determinarse si la información facilitada por la entidad fue o no suficiente en atención a la normativa aplicable, y, caso de no haberse cumplido la misma, si ésta fue o no susceptible de provocar un error en el consentimiento de los demandantes susceptible de provocar la nulidad de la contratación.

(i).Para determinar la información que la entidad financiera debía proporcionar a los suscriptores, debemos partir del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, que sistematiza no solo la información a otorgar a los clientes sino también la información a recabar por dichas empresas de sus clientes antes de suscribir un producto financiero, debiendo informarse sobre su perfil, necesidades y preferencias inversoras a través de los correspondientes test.

La jurisprudencia ha tratado ampliamente sobre dicha cuestión, estableciendo los criterios a seguir en cuanto a la información que debe ser ofrecida por la entidad financiera a los adquirentes, entre otras, en las SSTS de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016). Esta jurisprudencia señala que, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, las empresas que operan en el mercado de valores, deben observar unos estándares muy altos en la información que dan a los clientes, potenciales o efectivos sobre los riesgos que asumen al contratar productos y servicios de inversión. Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. La información sobre qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por ello, reiterada jurisprudencia ha señalado que la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente; es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente.

(iii).Además, para conocer la información que debía dar la entidad financiera a los actores, debe concretarse el tipo de servicio prestado por la entidad de crédito, si se trató de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente, ya que su régimen de protección varía.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV vigente en aquel momento, que define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente, de las declaraciones efectuadas, resulta que la entidad demandada prestó un servicio de asesoramiento pues, además de actuar como intermediaria-vendedora, colocó el producto litigioso a los actores, les asesoró en la contratación del producto, al haberles efectuado recomendaciones personalizadas, considerando que tal producto es difícilmente comprensible e identificable para personas sin experiencia inversora suficiente. Es fácil deducir que la contratación del producto, más propio del conocimiento bancario, no fue solicitada por los mismos, sino que les fue ofrecido y recomendado por los empleados de la entidad demandada, lo que no ha sido desvirtuado por la misma, afectada por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria. La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducidos en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores.

Por ello, la entidad financiera, antes de prestar dicho asesoramiento y suscribir el producto financiero de obligaciones subordinadas, conforme el art. 73 del RD 217/2008, estaba obligada a realizar el test de idoneidad a los clientes para valorar si tenían 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', y, además, debía determinar si el producto ofrecido respondía a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y, si éste podía asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008).

(iv).Trasladando dichas premisas al presente caso, examinada la prueba, debe adelantarse que no se aprecia que la Juez a quo incurriese en un error al valorar la prueba pues no consta que la entidad financiera facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de obligaciones subordinadas (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, además de la consolidada jurisprudencia recaída al respecto en los últimos años.

a)En primer lugar, en cuanto al perfil inversor de los actores, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en apreciar la falta de experiencia inversora de los demandantes en productos complejos y de riesgo, como son las obligaciones subordinadas. El hecho de que él fuera empleado de banca, no implica conocimientos expertos pues se desconoce la titulación y el cargo que tenía en la misma, así como el tiempo que desarrollo dicha actividad, la gestión de la que se encargaba.... Ninguna prueba se ha realizado al respecto.

El banco alega, además, que los demandantes sí tenían esa experiencia inversora porque han sido titulares de otros productos. Del extracto de la cuenta de valores aportado como documento nº 3 de la demanda, resulta que los actores, además de las obligaciones subordinadas, tenían europagares y acciones de diferentes entidades. Sin embargo, no constituye experiencia inversora relevante el hecho de haber invertido previamente en otros productos pues no consta su grado de complejidad y el riesgo; y en cuanto a las acciones no son productos complejos ni de riesgo; y además, el mero hecho de haber realizado esas inversiones no acredita ni que con ellas se cumplieran las obligaciones de información del banco ni que con esos otros productos se llegase a conocer qué características y qué riesgos conllevaban las obligaciones subordinadas, según ha declarado una más que reiterada jurisprudencia. El hecho de que hubieran invertido en otros productos financieros no les convierte en expertos y no consta en las actuaciones ni puede presuponerse el conocimiento que tenían del producto financiero (obligaciones subordinadas) ni puede derivarse que pudieran entender la complejidad de los productos adquiridos, con base a las órdenes de valores o por los resúmenes explicativos de las condiciones de las emisiones, pues la información contenida en los indicados documentos, como se verá, no era suficiente ni clara. Además, ello no implicaba que se les debiera exonerar del deber de información, pues como señala la STS, de 25 de febrero de 2016, (recurso 2578/2013), era ' la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

b)En segundo lugar, en cuando a la información documental entregada a los actores fue la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas VT 07-21, de 20 de julio de 2011 (doc nº 2 de la demanda y 4.1 de la contestación) perfectamente firmada por los demandantes, sin que conste la orden de la suscripción de 19 de octubre de VT 7-2021; el tríptico resumen del folleto de la emisión de obligaciones subordinadas 2011-1 y 2011-2 (doc 7 de la demanda y 4.1 de la contestación); una hoja prerredactada de haber recibido el 20 de julio cada uno de los actores la información antedicha (doc 4.1) e información precontractual del instrumento AC Banco Santander AMP/2017 el 18 de julio de 2017 y una hoja prerredactada de haber recibido dicha información (doc 4.1 de la contestación).

Pues bien, los documentos entregados a los actores antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Así:

--Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre las obligaciones subordinadas.

--El hecho de haber entregado los trípticos resumen del folleto de la emisión de obligaciones subordinadas, no acredita el cumplimiento de los deberes que correspondían a la entidad apelante, al tratarse de documentos estereotipados o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de los actores y de la operación, de lectura farragosa, sin resalte alguno, plagada de remisiones a otros documentos (mecánica contractual prohibida frente a consumidores), que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores fueran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma de uno de éstos no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar. En conclusión, la entrega de dicha documentación por sí misma no bastaba para dar cumplimiento a ese deber de información.

--Además, debe recordarse, que la inclusión en los documentos firmados de una declaración de ciencia, en el sentido de haber sido debidamente informados y comprendido los términos de la inversión, no significa que se prestase a los actores la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. En este sentido, es de aplicación lo indicado por la STS nº 769/14, de 12 de Enero del 2015, a propósito de las menciones y advertencias que se reseñan en la documentación aportada por la entidad bancaria para justificar la información prestada, dice que, '... Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado,....de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'.

--Además, no consta que les hicieran test de idoneidad, a fin de averiguar si eran capaces de comprender los riesgos del producto y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más les convenía.

--Por otra parte, la información sobre la emisión de las acciones del Banco Santander en el año 2017, en las que se convirtieron obligatoriamente nada aporta a la suscripción de las obligaciones subordinadas y a la información que sobre ellas se dio a los actores.

c)En tercer y último lugar, en cuanto a la información verbal que pudieran darles los empleados de la apelante-demandada, si bien ha declarado como testigo en el acto del juicio Dª Laura, subdirectora de la entidad bancaria donde se comercializó el producto, quien manifestó que no recordaba exactamente la contratación dado el tiempo transcurrido y que no indicaron con claridad que la inversión podía perderse, refiriéndose los testigos de forma genérica a la entrega de la información facilitada desde el banco, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, no ha resultado acreditado que esa información sirviera para cumplir el alto standard de exigencias requerido por la normativa aplicable. Por el actor, se indica que se limitaron a señalar que era un nuevo producto muy beneficioso, de buena rentabilidad y garantizado. Ahora bien, de ello, unido a la documentación aportada, no podía alcanzar a comprender el alcance del riesgo que implicaba el producto, pues en caso de insolvencia de la entidad, sus efectos estaban subordinados a otros depósitos y podían no llegar a recuperar nada, como ocurrió.

En consecuencia, se concluye que hubo una grave insuficiencia informativa dispensada, sobre la naturaleza del producto, su alcance y posibles consecuencias en orden a los riesgos en el ámbito inversor y posibilidades reales de entrar en pérdidas en lo que formalmente, a la hora de su suscripción, se presentaba como un producto de rentabilidad fija y segura. Los firmantes, si bien tenían algún producto financiero, no eran expertos en el campo financiero ni tenían conocimientos; les fue presentado el producto por el empleado de la entidad bancaria en un ámbito de mutua confianza, con el principal atractivo de suscribir 'algo' parecido a un depósito bancario de rentabilidad fija, segura y con posibilidad de su recuperación inmediata, donde se realizaron las exigencias formales sin profundidad alguna.

Ello conduce a la desestimación de las alegaciones realizadas por la entidad demandada-recurrente en cuanto al error a la valoración de la prueba en relación a la información otorgada a los actores sobre el producto financiero.

QUINTO.Sobre el error en el consentimiento.

La parte recurrente alega que no existe error en el consentimiento de los actores pues el incumplimiento de los deberes de información exigibles no lleva necesariamente a apreciar la concurrencia de ese error, y en su caso, sería un error inexcusable.

(i).Refiere la citada STS Nº 769/14, de 12 de enero del 2015, que '... El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente», cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...'

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta lo desarrollado en los anteriores fundamentos, en cuanto a la ausencia de información, sin que sean suficientes los documentos entregados al suscribir las obligaciones subordinadas, y sin que se acrediten los conocimientos financieros de los actores-apelados y la información verbal otorgada, la conclusión no puede ser otra que corroborar la existencia de error esencial puesto que recae sobre la sustancia del objeto del contrato y, además excusable, dada la naturaleza del producto y perfil de los contratantes, sin que corresponda a la actora la carga de la prueba como se afirma en el recurso, deduciéndose de la amplía normativa existente al respecto, y anteriormente citada, que difícilmente puede exigirse a un consumidor minorista y del perfil de los actores la carga de auto informarse, y en modo alguno puede hablarse de claridad y sencillez en la documentación informativa.

Por todo lo expuesto no puede prosperar este motivo de apelación.

(ii)También se alega por parte de la entidad apelante que no concurren los requisitos para que nos encontremos ante un error invalidante del consentimiento, que no es un error esencial ni excusable, que la actora no desplegó durante el procedimiento actividad probatoria alguna encaminada a acreditar la concurrencia de tales requisitos, limitándose a alegar de forma vaga e imprecisa que la demandada no cumplió con el deber de información.

En este sentido, conforme hemos expuesto, estamos ante un error que recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto, al no tener conocimiento la parte demandante de la naturaleza y características del producto contratado y del alcance del riesgo asumido, provocada esta falta de conocimiento por la deficiente información suministrada. Se trata de un error sustancial, porque afecta a un elemento nuclear del contrato, derivado de actos desconocidos para quien se obliga, habida cuenta de la ausencia de una información mínima imputable a la entidad bancaria. Se trata de un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento de la parte actora y claramente excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. Asimismo, existe un nexo causal entre el error y la finalidad del negocio perseguido. Esta finalidad para el cliente era obtener una mayor rentabilidad, pero sin ser informado ni querer en ningún caso asumir los riesgos que realmente presentaba el contrato. Tal error no es imputable a quien lo ha sufrido, pues no ha podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media o regular. El error es excusable, puesto que el cliente confió en que contrataba con una entidad bancaria, cuyos empleados tienen un especial deber de información respecto de particulares en cuanto que estos últimos no poseen especiales conocimientos sobre este tipo de contratos, sin que la información facilitada haya sido, en modo alguno, suficiente para vencer ese error.

Por tanto, la alegación del recurso de apelación no puede prosperar.

En atención a lo expuesto procede desestimar los motivos del recurso analizado, que conlleva el acogimiento de la pretensión principal de la demanda, por lo que procede la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEXTO.En cuanto a las costas procesales. Procede confirmar la imposición de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada, en atención al principio del vencimiento objetivo contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues debe concluirse la no existencia de dudas de hecho o de derecho que aconsejaran otra decisión que la adoptada en la instancia.

Respecto de las costas procesales de esta alzada, en base a lo dispuesto por el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Roa Sanchez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Guadalajara, en autos de Procedimiento Ordinario nº 254/2019, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.