Sentencia CIVIL Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 867/2019 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000867/2019

NIG: 3502642120180002541

Resolución:Sentencia 000008/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000411/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde

Apelado: CAJAMAR VIDA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Procurador: GLORIA MORA LAMA

Apelante: Felicisima; Abogado: JUAN ANTONIO RIOS SUAREZ; Procurador: PATRICIA HERNANDEZ RYAN

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de ENERO del 2.021.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de TELDE, de fecha 10 de ABRIL del 2.019 en el procedimiento ordinario número 411-2018 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante Dñ. Felicisima representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. PATRICIA HERNÁNDEZ RYAN y defendida por el letrado D. JUAN ANTONIO RIOS SUÁREZ, contra la apelada la entidad aseguradora CAJA MAR VIDA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. GLORIA MORA LAMA y defendida por la letrada Dñ. FÁTIMA BUENO REYES, quienes presentaron escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice (folio 435):

' . DESESTIMO la demanda formulada por Dñ. Felicisima contra la demandada, la compañía aseguradora CAJAMAR VIDA, S.A., por lo que debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora...'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Seguidamente y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de DICIEMBRE del 2.021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- LA TRAMITACIÓN en la INSTANCIA.

1.1. En cuanto a la tramitación en la instancia y a los efectos de este recurso, podemos destacar lo siguiente.

1.2.La demandante en este procedimiento es la parte apelante, tratándose de Dñ. Felicisima.

La parte demandante pidió (folio 13), que:

'. que condene a la entidad demandada a:

1º.- Declarar la vigencia de la Póliza número NUM000, denominada ' SEGURO VIDA RIESGO NO VINCULADO', suscrita el 3 de MAYO del 2016.

2.- Condenar a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de QUINCE MIL EUROS ( 15.000,00 euros), más los intereses legales y recargos correspondientes, en virtud de lo dispuesto en la póliza y en la forma que se indica en la misma o, subsidiariamente en la cantidad que se acredite mediante la sustanciación del presente pleito.

3.- Que se condene al pago de los intereses de la meritada suma desde la fecha de su abono; debiéndose abonar con el recargo del 20% previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro bien desde la fecha de la baja médica o bien desde la fecha de la interpelación judicial.

4.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas....'

La parte demandante ha fundado su pretensión en los siguientes hechos ( folio 7 ss ):

1º.- El 3 de MAYO del 2016, su patrocinada se vio obligada a suscribir un seguro de vida, para poder ser acreedora de un crédito.

Que el seguro de vida lleva el número de póliza NUM000, denominado SEGURO de VIDA RIESGO NO VINCULADO.

2º.- Que a ser beneficiarios de ese préstamo Dñ. Felicisima y su pareja Dñ. Ramona, también se obligó a ésta a suscribir una póliza idéntica con el mismo modus operandi.

3º.- Que tras varias reuniones, se concertó una fecha para suscribir el préstamo. Así mismo se concertaron las dos pólizas de seguro de vida.

Que las entidades para suscribir estos préstamos obligan a suscribir estos seguros de vida.

4º.- Que su patrocinada tan sólo estampó su firma en los documentos, no intervino en su redacción.

5º.- Que nadie le hizo preguntas sobre el estado de salud. Que firmó éstos.

Que no puede alegarse mala fe en su patrocinada, porque al suscribir el préstamo, su patrocinada estaba de baja laboral. Que la financiera lo sabía porque en su cuenta se ingresaba la prestación de ILT.

6º.- Que el 24 de AGOSTO del 2017 se le reconoció por la D Provincial del INSS una incapacidad permanente en grado absoluta para todo trabajo.

7º.- El capital asegurado era de 15 mil euros. Que la aseguradora le respondió el 7 de FEBRERO del 2018, rechazando la indemnización, por la existencia de patologías previas.

Que nunca le formularon las preguntas del cuestionario, que fueron puestos a la firma ya cumplimentados. Que las respuestas vienen escritas a ordenador. Que no se le interrogó sobre su salud.

8º.- Que posteriormente su pareja sentimental, suscribió otra póliza el 23 de MARZO del 2017, titulada SEGURO VIDA FINANCIACIÓN.

1.3.La entidad demandada en este procedimiento ha sido la aseguradora CAJA MAR VIDA S.A. ( folio 52).

La demandada opuso ( folio 52):

1º.- La parte admite que la parte actora suscribió una póliza de vida el 3 de MAYO del 2.016. Esta póliza no está vinculada a ningún préstamo o crédito alguno. Así se deduce de su nombre SEGURO de VIDA RIESGO no VINCULADO.

Que no se obligó a suscribir a la actora ningún seguro de vida.

2º.- Que el contrato no está vinculado a préstamo o crédito alguno. Sólo se recoge un capital que se garantiza de unos 15 mil euros. El siniestro es el fallecimiento o incapacidad absoluta de la tomadora y asegurada.

3º.- Que desconocía que la parte actora estuviese de baja médica en el momento de concertar el seguro. Que si así hubiese sido, sería absurdo el cuestionario al que se le sometió.

4º.- Que al haber ocultado las patologías que inciden en la valoración del riesgo, se oponen a la indemnización, en base a lo contratado, así al artículo 12 de las condiciones generales del seguro. Además de lo dispuesto en el artículo 10 y 89 de la LCS.

5º.- La aseguradora defiende que la demandante fue sometida al cuestionario de salud y las respuestas se cumplimentaron de acuerdo con lo indicado por aquélla.

Que la actora no cuestionó la veracidad de las preguntas.

6º.- Que cuando ocurrió el siniestro - incapacidad absoluta- la aseguradora reclamó una serie de documentación. Así historia clínica completa, resolución de la incapacidad permanente y absoluta.

Que la incapacidad se concede, por varias causas: trombosis venosa profunda yugular izquierda resuelta, hipertiroidismo secundario, exofaltmos.

Todos estos padecimientos eran previos a la contratación de la póliza. Que por estos padecimientos estaba de baja temporal.

7º.- Que se contrató el seguro el 3 de MAYO del 2016, y estaba de baja desde el 21 de FEBRERO del 2016.

8º.- Que es suficiente la concurrencia de culpa grave o negligencia a la hora de declarar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Se opone a la demanda porque en las respuestas al cuestionario hubo inexactitudes reservas, que influyeron en la valoración del riesgo asegurado.

9º.-La parte entiende que procede desestimar la demanda, o en caso de estimar que no concurrió culpa grave, se reduzca al prestación en proporción a la prima que debió de abonar.

10º.-Como segundo motivo de oposición alega que el siniestro está excluido de la póliza. Así se excluye de la póliza - artículo 2, riesgos excluidos de la póliza- las lesiones, enfermedades físicas o psíquicas o defectos físicos o psíquicos o accidentes que sean anteriores a la contratación de seguros.

Por último la demandante conforme al artículo 11 de la LCS, debieron de comunicar aquella circunstancias que agravan el riesgo.

11º.- Que no cabría aplicar los intereses del artículo 20 de la LCS. Que concurriría la causa justificada del artículo 20.8 de la LCS.

1.4. El juzgador a quo, puso sentencia el 10 de ABRIL del 2.019 ( folio 435).

El órgano a quo desestimó la demanda. Partió que no había sido controvertido en el procedimiento ni la existencia de la relación contractual, ni el pago de la prima del seguro, ni la preexistencia de la enfermedad, ni que esta hubiese sido la causantes de la incapacidad absoluta.

La discusión quedó focalizada en si las preguntas sobre el estado de salud se hicieron, si hubo una ocultación sobre el estado de salud, y si en su caso se hizo con dolo o culpa grave.

El juez a quo entendió, que las preguntas se formularon. Que hubo una ocultación del estado de salud previo, y que esta ocultación debía de calificarse como actuación dolosa, o al menos concurriría la culpa grave.

SEGUNDO.-EL RECURSO de APELACIÓN y la OPOSICIÓN al MISMO. EL OBJETO del RECURSO.

2.1.El recurso de apelación lo interpone quien ha sido el demandante en este procedimiento Dñ. Felicisima.

La parte impugna todos los pronunciamientos de la sentencia y así dice ( folios 449):

1º.-La parte apelante sostiene que ha habido un error en la valoración de la prueba.

La parte admite que la controversia se centra en si la Sra. Felicisima, actuó con dolo o culpa grave, en el momento de contratar la póliza, en si silenció la existencia de una enfermedad o dolencia grave.

La parte apelante discrepa de la interpretación que hace el juez a quo.

2º.-Que en la generalidad de la contratación bancaria, para ofrecer determinados productos al cliente, obligan suscribir productos accesorios, como domiciliar una nómina, suscribir una tarjeta o suscribir un seguro de vida.

3º.-Que en el caso de autos Dñ. Felicisima, se encontraba convaleciente, y fue Dñ, Ramona quien se encargó de realizar los trámites con la financiera, de forma que difícilmente pudo interrogarla sobre su estado de salud.

4º.-Que la financiera conocía que Dñ. Felicisima estaba de baja ya que aportó su certificado de pensión ILT, que en la misma cuenta corriente de la entidad, en la que se iba a ingresar el préstamo, se iba a cobrar las cuotas y se iba a cobrar las cuotas de éste; viene a ser la misma en la que se ingresaba la pensión ILT.

5º.-Que el cuestionario sobre el estado de salud aparece sin número de página. Que todo él aparece escrito en ordenador, y con fecha en Madrid. Que el cuestionario se hizo a espaldas de su cliente.

6º.-Que la oficina bancaria no era ajena a la situación de la apelante.

7º.-Que el modus operandi e idéntico para la pareja de su patrocinada, ya que el 23 de MAYO del 2017 se volvió a suscribir un SEGURO VIDA RIESGO FINACIACIÓN, con el mismo mecanismo.

8º.-Que no ha habido ni dolo ni culpa grave por parte de su cliente. Que en el día de la firma suscribió un contrató de préstamo, que a la par suscribió una póliza de seguros. Que en la copia de su cliente no apareció el cuestionar de salud, pero sin embargo aparece en el procedimiento sin numerar.

9º.-Que el informe debió de ser completado con el correspondiente informe facultativo.

2.2.Los demandados y apelados la entidad CAJA MAR VIDA S.A. presentaron escrito oponiéndose al recurso. Los apelados opusieron ( folio 464):

1º.- La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

2º.- Que los demandantes y apelantes parte de un error, que lo contratado en el caso de autos fue un seguro de vida; que no fue un seguro de vida vinculado a un préstamo personal. Que este extremo no se fijó en el plenario; que no se fijó como hecho controvertido.

Que es un hecho controvertido que el seguro de vida suscrito el 3 de MAYO del 2016, es un seguro de vida de riesgo no vinculado a ningún préstamo.

Que al no estar vinculado a un préstamo, no era necesario conocer los ingresos que debía recibir la actora.

3º.- Que las manifestaciones sobre que la apelante no hacía las gestiones bancarias, decaen. Que el cuestionario de salud está junto al seguro de vida; que este se incorporó junto con la demanda. Que hay datos personales que sólo ella puede conocer, así peso, talla o profesión. Que en todas las copias del contrato aparece el código de barra y el contrato al que está suscrito.

4º.-La parte reiteró que el seguro se suscribió el 3 de MAYO del 2016, y dos meses antes tuvo una trombosis aguda de vena yugular; que por este motivo estaba de baja médica, motivos por los que posteriormente fue declarada incapaz.

5º.- Que la apelante incurrió en dolo o culpa grave al responder al cuestionario de salud al que se refiere el artículo 10 de la LCS.

2.3.El objeto del recurso centra fundamentalmente, en determinar si hubo error en la valoración de la prueba. Concretamente, si el juez a quo valoró correctamente la existencia de dolo o culpa grave en las respuestas dadas al cuestionario de salud, por Dñ. Felicisima.

TERCERO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. DOCTRINA del TRIBUNAL SUPREMO sobre el DOLO o CULPA GRAVE del TOMADOR ( art.10 LCS).

3.1. En relación a este epígrafe - necesario para estudiar si ha habido error en la valoración de la prueba - el TS ha dicho - entre otras- en su sentencia de 1 de MARZO del 2021 ( St. Núm. 108-2021; Rec. Núm. 2178-2018; LA LEY 7668/2021; ECLI:ES:TS:2021:757), en su fundamento cuarto, lo siguiente ( el subrayado es nuestro):

' . De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretacio?n del art. 10 LCS (entre las ma?s recientes, sentencias 647/2020, de 30 de noviembre, y 639/2020 y 638/2020, estas dos u?ltimas de 25 de noviembre, y 611/2020, de 11 de noviembre) resulta especialmente de intere?s para el presente recurso: (i) que el deber de declaracio?n del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestacio?n o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que adema?s recaen las consecuencias que derivan de su no presentacio?n o de la presentacio?n de un cuestionario incompleto, demasiado gene?rico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actu?e por cuenta de aquella, si esta? probado que fue el asegurado quien proporciono? las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; y (iii) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a que? antecedentes de salud conocidos por e?l o que pudiera conocer se referi? an, es decir, si las preguntas le permiti?an ser consciente de que, al no mencionar sus patologi?as, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoracio?n del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

La sentencia 611/2020, con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio, y 345/2020, de 23 de junio, reitera, en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta que lo determinante de la liberacio?n del pago de la prestacio?n a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, 'la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad', y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relacio?n causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la sentencia 345/2020 y de las sentencias 562/2018, de 10 de octubre, 307/2004, de 21 de abril, y 119/2004, de 19 de febrero, el incumplimiento del deber de declaracio?n leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes:

'1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mi?nimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaracio?n; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relacio?n causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto'.

3.2. En el mismo sentido podemos citar la STS de 19 de JULIO del 2021 ( St. Núm. 543-2021; Rec. Núm. 5374-2018; LA LEY 110248/2021; ECLI:ES:TS:2021:3067), que en relación a la formulación de las preguntas y la carga de la prueba, en su fundamento segundo dice:

' ..Esta sala debe declarar que se infringe el art. 217 de la LEC, en cuanto se carga con la prueba a la parte demandada, cuando se declara 'no se puede llegar a la conclusio?n segura de que fuera el asegurado el que contestara a las preguntas del formulario de salud...'.

No consta que la firma del cuestionario fuese efectuada por persona distinta del asegurado, por lo que es un dato objetivo que las respuestas se corresponden con las manifestaciones del asegurado...'.

CUARTO.- ERROR en la VALORACIÓN de la PRUEBA.

4.1.Procede estudiar ahora si concurre - como dicen los apelantes- error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo.

Sobre el error en la valoración de la prueba esta sala tiene dicho, entre varias resoluciones como la SAP de 24 de FEBRERO del 2.021 (St. Num. 101-2021; Rec. Núm: 1210-2020; ECLI:ES:APGC:2021:245)(el subrayado es nuestro):

' . El recurso de apelación se fundamenta en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del Juzgador de Instancia..'

Pues bien a la vista de lo resuelto por el juez a quo, y el recurso presentado, debemos de confirmar la sentencia de instancia. No estimamos que exista error en la valoración de la prueba. Además el recurso no deja de ser una reiteración de motivos, que ya fueron resueltos en la la sentencia de instancia. Llegamos a la siguiente conclusión, con el razonamiento que pasamos a exponer en los siguientes epígrafes.

4.2.La parte apelante utiliza una serie de argumentos, que expone en su demanda y reitera en la apelación referentes a que el contrato de seguro RIESGO de VIDA NO VINCULADO, se refiere a la póliza NUM000.( 03-5-2016)( documento 1, folio 15), se suscribió vinculado a un préstamo.

Este hecho fue discutido en la audiencia previa (10.09.2018, folio 151,00.03.47), cuando el juez a quo dijo que el seguro de vida se había suscrito vinculado a un préstamo personal. La aseguradora, discrepó alegando que no es una póliza vinculada a un préstamo, que se trataba de un seguro de vida independiente.

Durante la testifical de Dñ. Ramona ( 00.42.06), a preguntas del letrado del demandante sostuvo que la concesión del préstamo quedó vinculada a la contratación de las tarjetas, y las pólizas de seguro, así como la domiciliación de las nóminas. Que el préstamo era de unos tres mil euros. Cuando interroga la letrado contraria (00.48.20), reiteró que al suscribir el préstamo le exigieron suscribir la póliza.

En relación a esta argumentación debemos de exponer dos cosas:

1º.-No comprendemos la lógica de esta argumentación, su sentido en el caso de autos. Supongamos - como mera hipótesis- que la póliza se 'impuso', o se contrató ' sin voluntad' de Dñ. Felicisima; sin consentimiento ( artículo 1255, 1261, del código civil). O fue contratada con 'engaños', concurriendo ' error' ( artículo 1266 del código civil). Si esto fuese así, la contratación sería nula o anulable, y la consecuencia jurídica no sería el reintegro de la indemnización, sino la restitución de las prestaciones; en este caso la prima abonada.

Por tanto, no se comprende la argumentación de los apelantes, cuando insisten en toda esta argumentación de la imposición de una contratación, cuando a la vez en base a la validez de la misma reclaman una indemnización.

2º.-Por otro lado, no consta en los autos que la póliza de seguro estuviese vinculada a préstamo alguno. Así al folio 15 consta la póliza RIESGO de VIDA NO VINCULADO, se refiere a la póliza NUM000.( 03-5-2016) ( documento 1). En su mismo título hay una referencia a NO VINCULADO. Ni en su condicionado particular (folio 15), ni en el general( folio 16), consta referencia algún préstamo. Entre los beneficiarios estaría el cónyuge - para el caso de fallecimiento- y la asegurada en caso de incapacidad permanente o absoluta; no aparece como beneficiaria la aseguradora.

Por otro lado, es la parte apelante quien sostiene esta vinculación, consecuentemente - artículo 217.2 de la LEC- deberá acreditar la misma. Pues bien en la documental presentada, no se acompaña copia del préstamo, tampoco extracto de cuenta en el que conste el ingreso del principal y la fecha de su concesión etc.; no hay rastro de nada eso.

4.3.Hay otra serie de argumentos - en los que funda el error en la valoración- referentes a cómo se hizo la contratación. Que si las preguntas las recogió un empleado, si en la póliza aparece Madrid, que éstas preguntas no se formularon a Dñ. Felicisima, etc.

Consta la formulación de las preguntas al folio 89 de autos, junto al documento 2 de la contestación ( folio 85).

Debemos de indicar que tanto en la demanda como en la apelación, la parte recurrente sostiene que las preguntas la formuló la aseguradora, y las respuestas las escribió esta.

Lo fundamental, es que las preguntas se formulen y que el asegurado responda. A esto no es obstáculo, el hecho que el mediador de seguro sea quien formule las preguntas a partir de lo que aparece en la pantalla de ordenador, que apunte la respuestas, y que luego el documento lo firme el asegurado. Esto es lo admite la STS de 1 de MARZO del 2021, ya citada en el fundamento tercero.

En la vista se practicó la testifical de D. Juan Miguel ( 00.23.40), empleado de la financiera que actuó como mediadora. El empleado y en relación al contrato de autos, admitió que no había intervenido. Ahora bien explicó la dinámica general sobre el relleno de este cuestionario. Dijo -00.27.26 aprox.- que las preguntas se hacen a partir de lo que aparece en pantalla, y que se rellena con el cliente delante; luego se imprime el documento y se firma.

Es cierto que este proceder, fue negado por la testigo Dñ. Ramona ( 00.42.06), pareja de la demandante, quien intervino en la contratación. La testigo respondió, que solo firmaron el cuestionario y que no se le interrogó sobre su salud.

Lo cierto es que nos encontramos - como apunta la sentencia de instancia- con una serie de datos objetivos que no se han discutido. Así - folio 89- con el peso. talla de la aseguradora. profesión - 80 kg, 165 cm, limpiadora- así como su firma. Éstos datos personales sólo puede conocerla la asegurada. Por otra lado la firma suscrita al pie del documento, no es un hecho discutido. El documento es aportado por los demandados en su contestación - folio 89. Pero éste era conocido por los demandantes al remitirse por la aseguradora en las comunicaciones previas a la demanda - ver folio 36 documento 4 de la demanda- sin formular objeción alguna. En la audiencia precia tampoco se impugno la suscripción y firma del cuestionario que obra en el folio 89.

La cuestión de la firma es un dato objetivo importante. Así en la STS de 19 de JULIO del 2021- citada en el fundamento tercero - casó una sentencia de la AP de MADRID. Así la audiencia provincial había estimado el recurso de apelación interpuesta por la asegurada. Había valorado - sobre el cuestionario hecho- que no se había acreditado que el asegurado hubiese sido sometido al cuestionario, y que las respuestas fuesen suyas, siendo ' carga de la aseguradora' acreditar estos extremos. El TS casó la sentencia de la audiencia, razonando - como expresamos en el fundamento tercero- que se había quebrantado lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC - carga de la prueba. Además concluyó que al no constar que la firma fuese de otra persona distinta del asegurado, no dejaba de ser un dato objetivo - la firma- de que estas respuestas eran las manifestadas por el asegurado. Pues exactamente es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en el que además hay que añadir el peso, medida de la asegurada, fecha de nacimiento y profesión.

También se reitera en el recurso que el cuestionario no forma parte de la póliza, que no está numerada Esta cuestión ya fue resuelta y respondida por el juez a quo. Es cierto que la póliza aparece numerada. Así las condiciones particulares al folio 15, en dos páginas. Luego las condiciones generales a los folios 16 y ss en ocho páginas. Pero esto no significa que el cuestionario, no sea parte de la misma. Así podemos comprobar como en el cuestionario - folio 89- aparecer la referencia de la póliza, su numeración NUM000, la fecha de suscripción ( 3 de MAYO del 2016), el asegurado solicitante - Dñ. Felicisima- y DNI de ésta. Además - como dice el juez a quo- aparece referenciada con el código de barras.

4.4.Por último también debe mantenerse la interpretación que hace el juez a quo, sobre el formulario de preguntas planteadas y la valoración del el dolo o culpa grave del asegurado.

El hecho de la incapacidad absoluta y las causas por las que se da ,son extremos que no son discutidos.

Así por una parte consta al folio 390 de autos, la resolución de incapacidad absoluta, de 26 de JULIO del 2017. Las causas o motivos por las que se conceden son: 1º) Trombosis venosa profunda yugular izquierda; 2º) Hipertiroidismo; 3º) Exoftalmos.

Estos motivos se ratificó por el perito que depuso en la vista, D. Aureliano (folio 139 y 336; 00.1.35).

Por otro lado estas causas tienen su razón en patologías previas de la asegurada.

Sobre este extremo respondió D. Aureliano ( folios 139 y 336; 00.01.35), así numeró en la vista todas las patologías previas que consta en la página 11 de su informe - folio 346- entre la que se encuentra abultamiento en mama izquierda ( año 2008), hipertesión ( año 2008), tabaquismo ( año 2008), alcohlismo ( 2009), etc... En lo que aquí interesa, las patologías que dan lugar a la incapacidad, ya estaban diagnosticada con anterioridad. Así el trastorno de tiroides desde el 2013, y la trombosis venosa y embolia desde el año 2016, causando baja temporal el febrero del 2016. Es decir anterior a la contratación que fue el 3 de MAYO del 2016.

Además el perito al describir estas dijo. Respecto de la trombosis , que la asegurada estaba de baja- FEBRERO 2016- en el momento de la contratación - MAYO 2016- y que la misma requiere tratamiento.

Por otro lado y en referente al hipotiroidismo, respondió que este requiere tratamiento (00.12.22), que si son mayores de 40 se le aplica yodo radioactivo o bien se llega a la cirugía para extirpar el tiroides. Que en el historia tenía dudas ,pero que al menos fue tratada con yodo radiactivo.

Por último al responderse al cuestionario - folio 89- se debió de poner de manifiesto estas patologías. De forma expresa se pregunta.

Así en la pregunta 2 se dice: ¿ Ha tramitado o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días consecutivos en el transcurso de los últimos cinco años, o está de baja por enfermedad o accidente?. La asegurada dijo que NO, cuando debió de responder que SI, porque desde febrero del 2016 estaba de baja laboral por una trombosis en el cuello

En la pregunta 3 se dice: ¿ Padece o ha padecido cualquier afección de corazón, cerebro vascular, hipertensión sanguínea, diabetes, cancer...?. La asegurada respondió que NO, cuando a fecha de la contratación padecía - ver folio 346- hipertensión desde el año 2008, angina de pecho en el 2014, diabetes desde el 2015, y como sabemos en FEBRERO del 2016 había tenido una trombosis.

En la pregunta 6 se dice: ¿ Está usted en tratamiento ? ¿ Consume medicamentos derivados de algún tratamiento? Responde que NO, cuando hemos visto que según la pericial estaba en tratamiento para la trombosis y para el hipotiroidismo.

A la pregunta 9 se dice: ¿ Consume o ha consumido habitualmente bebidas alcohólicas, ansiolíticos, estupefacientes o drogas? ¿ Fuma mas de cuarenta cigarrillos al día? Respondió que NO, cuando - ver folio 346- se le diagnosticó alcoholismo en el 2009 y tabaquismo en el 2008.

Por último a la pregunta 11 respondió que el estado de salud era bueno, cuando tenía una baja temporal que fue la que a la postre le causa la incapacidad absoluta.

En definitiva la valoración que hace el juez a quo de la prueba practicada es correcta. Cuando en el fundamento quinto - folio 443- valoró que ' . Dñ. Felicisima faltó a la verdad en la declaración del estado de salud al responder que no padecía o había padecido ninguna enfermedad o dolencia grave, ni había estado sometida a tratamiento médico, máxime cuando estaba en situación de baja laboral por la enfermedad de un año después dio lugar a la incapacidad absoluta...'

Poco podemos añadir a esta apreciación del juez a quo, que además se constata por las respuestas dadas a preguntas, que de forma expresa se están refiriendo a patologías y tratamientos, que en ese momento padece, y que a la postre son la causa de la incapacidad. Sin duda como dice el juez a quo esta omisión es dolosa o a lo sumo habría habido culpa grave. Se cumple así los presupuestos en el fundamento tercero.

Por último indicar, que no consta que la financiera - como mediadora de seguro- tuviese conocimiento - como alegan los apelantes y demandantes- de las enfermedades de Dñ. Felicisima. Sostuvieron en el recurso que la prestación por incapacidad se ingresaba en una cuenta de la financiera CAJA MAR, pero ni si quiera presentaron un extracto de la cuenta en que constase este hecho.

Por consiguiente la sentencia de instancia debe confirmarse.

QUINTO.-COSTAS

En cuanto a las costas de la alzada , por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al desestimar totalmente el recurso cabe la imposición de las costas al apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dñ. PATRICA HERNÁNDEZ RYAN en nombre y representación Dñ. Felicisima contra la sentencia de fecha 10 de ABRIL del 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de TELDE ,en el procedimiento ordinario número 411-2018, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad ?con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.