Sentencia Civil Nº 80/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 70/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 70 (60) 07

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 637/05

JUZGADO Instancia num. 3 Alicante

SENTENCIA Nº 80/07

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de febrero del año dos mil siete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante con el número 637/05, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte actora, la mercantil Grúas Abril Asistencia S.L., representada por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigida por el Letrado D. Ramón García García; y por la parte demandada, la mercantil MAPFRE Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija S.A., representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Juan Vicente Monleón Rodríguez, habiendo ambas parte presentado el correspondiente escrito de oposición frente a la impugnación del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 637/05 , se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda presentada por Grúas Abril Asistencia S.L. representada por el procurador Sr. Lucas González y por lo tanto, debo condenar y condeno a la mercantil MAPFRE Seguros y Reaseguros a Prima Fija a lo siguiente: Que entre Grúas Abril Asistencia S.L. y MAPFRE Seguros y Reaseguros existe un contrato de arrendamiento de servicios vigente al día de hoy. Que ya que se ha pedido a este Juzgador sea el que decida cual son las cantidades dejadas de percibir por Grúas Abril, estimo que debe basarse dicha diferencia de la siguiente manera, la suma de los servicios del año 2003, más los servicios del año 2004, es decir la suma de estas dos cantidades es igual a : 5179 servicios+2364 servicios es = a 7543 servicios; lo que dividido por dos no da un total de 3771 servicios, el criterio seguido es el siguiente: teniendo en cuenta que el año 2003 haya podido ser un año excepcional y 2004 un año regular, repito, y teniendo este Juzgador que decidir cuales deben ser las cantidades a percibir por Grúas Abril , este Juzgador entiende deben ser , la diferencia entre 5179 y 3771 servicios, lo que nos da una rebaja de los servicios en 1408 servicios a 39? el servicio, según lo pactado (pacta sunt servanda) que traducidos a euros nos dan una cantidad de 54.512 euros , que es la cantidad en la que condeno a MAPFRE y que debe de pagar a Grúas Abril. Procede el pago de los intereses conforme al artículo 1108 del CC desde la interposición de la demanda. Por otra parte no está previsto en el contrato la obligación de Grúas Abril de prestar servicios a MAPFRE con vehículos rotulados, por lo que no está obligada Grúas Abril a llevar rótulos de MAPFRE. Evidentemente la conducta contractual de MAPFRE está inmersa dentro de los pronunciamientos del artículo 1124 del CC . , ya que el hecho de prescindir de los servicios es una decisión unilateral y supone el incumplimiento obligacional al que se refiere el mismo artículo. Y es por lo que al prudente arbitrio de estee Juzgador y cumpliendo con lo que se ha pedido estimo que MAPFRE tiene la obligación de contratar los servicios, debiendo continuar con la solicitud de los servicios de Grúas Abril, al menos en la cantidad de 3.771 servicios anuales. Así como también al pago por la demandada de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 6 de febrero de 2007 donde fue formado el Rollo número 70/60/07, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 28 de febrero de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

Recurso de apelación que formula MAPFRE Mutualidad

PRIMERO.- En torno a dos motivos se articulan los argumentos que, frente a la Sentencia dictada en Primera Instancia, se desarrollan en el recuso de la entidad MAPFRE, uno primero, relativo a la infracción de garantías procesales en la Sentencia que se critica y, uno segundo, por infracción de normas y doctrina jurisprudencial en materia de Resolución contractual.

El primero de los motivos se desglosa a su vez en tres submotivos (incongruencia, defecto de motivación y error en la valoración de la prueba) sobre los que pasamos a pronunciarnos.

Se afirma por el apelante que la Sentencia incurre en la infracción del artículo 24-1 C.E. en relación a los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto, 1 ) se desarrolla en la fundamentación de la Sentencia la posible novación contractual , no alegada ni planteada como existente en la relación que sustenta el litigio; 2) se altera el número de servicios sobre cuya prestación se promueve la condena del apelante, reduciéndolos de 5.179 a 3.771 servicios; 3) fija la indemnización obviando que se había solicitado -con oposición de la demandada- en el suplico que se fijara en ejecución de Sentencia, reinterpretando el suplico en manera incorrecta; 4) cuantifica de manera incongruente la indemnización en relación a la pretensión subsidiaria de Resolución contractual y; 5) es incongruente con la petición de la actora de que se declare que la relación entre partes se inicia en 1990 siendo así que el apelante aportó documento no impugnado demostrativo de ser anterior la relación a esa fecha.

El motivo debe rechazarse.

En primer lugar por cuanto que la Sentencia no sustenta su decisión sobre la base o interpretación del artículo 1204 del Código Civil -novación extintiva de obligaciones- ni altera en absoluto los términos de la pretensión de ninguna de las partes, sino que se limita a dar una visión jurídica, una interpretación en Derecho, propia del principio iura novit curia , de lo que la parte, en su contestación a la demanda califica, cuando del rotulado de los vehículos se trata, de petición fundada "...en base al principio de libre estipulación de pactos del artículo 1255 del Código Civil..." -pag 8 contestación-, afirmación que traslada a la Juzgadora de instancia la consideración de que con tal decisión se propende una modificación contractual, refiriéndose así a ella para negar el efecto que el apelante anuda a lo que califica de libre estipulación en tanto que, sobrepuesto respecto de una relación contractual, sólo con ambas voluntades aquella exigencia conformaría parte de la relación negocial entre partes.

Y la jurisprudencia es firme cuando declara que no se produce incongruencia porque el Tribunal cambie el punto de vista jurídico mantenido por los interesados, siempre que observe un respeto absoluto a los hechos alegados , ya que éstos pertenecen a la exclusiva disposición de las partes (SS. del T.S. de 31-10-1994 y 11-11-1996, entre otras), y de ahí que la calificación jurídica realizada por ellas no vincula a los Tribunales en atención a los principios "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius", pudiendo aplicar normas diferentes a las invocadas e incluso otras no citadas (SS. del TS de 20-6-1991, 17-3-1992, 2-12-1993 ), siempre que ello no produzca una mutación o alteración del objeto del proceso, lo que aquí, como hemos dicho , no ha ocurrido.

En segundo lugar, porque no existe incongruencia cuando se otorga menos de lo que se pide sino cuando concede algo distinto de lo pedido, más de lo pedido o deja sin resolver alguna petición (S.S.T.S. 19 mayo 1993 y 18 junio 1993 ), y en el presente caso el Juez se limita, en relación a la petición del actor (punto 5 del Suplico) de que continúe el contrato realizándose según una media anual de 5.179 servicios, a rebajarla aplicando un criterio de ponderación de servicios realizados por la actora durante los años 2003 y 2004, no pudiendo obviarse además el hecho de que tal extremo fue objeto de oposición en su contestación por el demandado -folio 14- negando la justificación jurídica de dicha pretensión que , como tal, debía ser atendida y valorada por la Juez en su Sentencia tal y como sucedió en los términos planteados por las partes.

En tercer lugar, tampoco existe incongruencia por fijar en Sentencia, conforme a los criterios predeterminados por la actora, la indemnización procedente en los términos y con los límites excluyentes de las más amplias pretensiones indemnizatorias de la actora.

En cuarto lugar, porque no existe incongruencia en la cuantificación de la indemnización con la pretensión de la demandada formulada con carácter subsidiario -punto 6 suplico demanda-, porque los criterios indemnizatorios que se contienen en este punto lo son respecto de la petición subsidiaria de Resolución contractual, sobre la que se pronuncia negativamente la Sentencia al considerar factible el cumplimiento del contrato en los términos que se explicitan en su condena conforme al petitum principal de la demandante.

Y en último lugar porque la congruencia o incongruencia de una Sentencia , ha de calificarse desde su relación entre el fallo de la Resolución impugnada y las peticiones de de las partes y en el caso, la Sentencia firma que existe relación de arrendamientos de servicios entre las partes dando respuesta a la pretensión de la actora (suplico, puntos 1 y 2), sin que la referencia a la fecha de inicio sea cuestión distinto a la probatoria y por tanto, enmarcable en el ámbito de la disputa sobre un posible error en la valoración de la prueba pero nunca en el campo de la congruencia judicial.

SEGUNDO.- El segundo de los submotivos que en el seno de la denuncia de infracciones procesales formula el apelante , es el relativo, también con la infracción del artículo 24-1 CE en relación al artículo 248 LOPJ y 218 Ley de Enjuiciamiento Civil, a la existencia de defectos de motivación y de forma en la Sentencia. El argumento también es, por tanto, plural. Afirma el apelante que la Sentencia no motiva el pronunciamiento sobre la vigencia del contrato y el número de servicios que estipula como media exigible en el cumplimiento del contrato, y sostiene que la Sentencia incurre en defectos de forma, en concreto los siguientes. 1) no se explicitan en los antecedentes de hecho de la Sentencia las razones de oposición a la demanda sino sólo, de manera genérica, que se había solicitado la desestimación de la demanda con la consiguiente imposición de las costas procesales; 2) no se menciona en la Sentencia , entre los trámites procesales cumplimentados, la celebración de la audiencia Previa ni los puntos del litigio ni las incidencias habidas; 3) no se explicitan tampoco las incidencias en el Juicio Oral y, en particular, la aportación de una Resolución judicial del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante -autos JO 796/05 - seguido entre las mismas partes y sobre los mismos hechos y; 4) tampoco se recoge el corte de suministro de energía eléctrica durante la celebración del juicio que afectó a su grabación y,en particular, al testimonio de D. Gustavo .

Pues bien , lo primero que hemos de señalar es la falta de congruencia entre las denuncias que se formulan -falta de motivación e indefensión- y la consecuencia que se anuda a las mismas -revocación de la Sentencia, estimación del recurso de apelación y absolución frente a las pretensiones de la actora- ya que, el efecto propio de la infracción de tales garantías, de producir efectiva indefensión -art 238-3 LOPJ -, no sería otra que la nulidad de actuaciones y la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, pero ello siempre que hubiera mediado denuncia de vulneración en el momento procesal oportuno y petición expresa de nulidad , declaración que no podría efectuar de oficio este Tribunal, caso de advertir la existencia de tales vulneraciones, por imperativo del artículo 240 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prohíbe a los órganos judiciales , con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en por el recurrente (con la excepción de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o cuando hubiere mediado violencia o intimidación).

Dicho lo anterior, argumento suficiente para desestimar el submotivo de que se trata dado que ningún efecto podríamos anudar a su apreciación, no queremos sin embargo dejar de hacer algunas precisiones en lo que hace al contenido de la Sentencia en relación al precepto legal -art 248 LOPJ y 218 LEC- que se dice infringido.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no puede desligarse del artículo 209 (concreción civil del 248 LOPJ ), viene referido taxativamente a la necesidad de hacer figurar en la Sentencia, con la suficiente concisión y claridad, la relación fáctica en la que las partes fundan las pretensiones oportunamente alegadas, mandato legal que aparece correctamente cumplido en los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia; cosa distinta es hacer figurar en las resoluciones los debates forenses, y las argumentaciones jurídicas vertidas en los escritos alegatorios o en una vista oral, cuya finalidad esencial va dirigida a instruir a los miembros del Tribunal sobre la opinión particular que a las partes litigantes merece la valoración de la prueba, y la interpretación del Derecho, efectuada en la primera instancia; constancia literal ésta que de ninguna forma está recogida en el precepto procesal que se alega como infringido , ni mucho menos en los arts. 209 y concordantes de la misma; restando finalmente por añadir, que en lo referente al Derecho que tienen las partes a conocer las razones y fundamentos legales que condujeron al Tribunal a dictar su fallo, basta con la simple lectura de los seis fundamentos de Derecho de que consta la Sentencia recurrida, para entender que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el n.º 2.º del citado art. 218 de la Ley Procesal, constituyendo cuestión distinta la de que tales argumentaciones coincidan o no con las opiniones del recurrente. Por todo lo expuesto, también en lo que hace a la sustantividad del motivo, debe perecer.

TERCERO.- El tercero de los submotivos de los que señalábamos como integrados en el motivo primero de la apelación, está relacionado con la valoración de la prueba practicada. Desciende por tanto a la fijación de los hechos que sustentan la pretensión absolutoria -como contrapunto de la pretensión de condena de la actora- ,y enlaza directamente, con el Derecho aplicable a que se refiere el apelante en su segundo motivo de apelación como infracción de normas y doctrina jurisprudencial. Concentra en suma en estas motivaciones el apelante, la defensa de MAPFRE frente a la pretensión de cumplimiento contractual e indemnización y por tanto, la disputa sustantiva o de fondo frente a la Sentencia apelada.

Esta desavenencia deriva de una relación contractual iniciada por las partes en litigio en el año 1987 con ocasión de la firma de lo que se denomina "Protocolo de Acuerdo de Proveedores" , suscrito el día 23 de septiembre de 1987 y en base al cual -doc nº 1 contestación demanda-, sin el caracter de exclusividad, se acuerda que MAPFRE podrá valerse de los servicios de Grúas Abril, cuando dichos servicios sean necesarios en el normal desarrollo de su actividad, comprometiéndose Grúas Abril a prestar los servicios siempre que sea requerido por MAPFRE que los podría solicitar durante 24 horas del día por los 365 días del año en condiciones de calidad y rapidez necesaria , fijándose como tarifas las protocolariamente señaladas en su anexo, sólo modificables, según de forma expresa se dice, con acuerdo expreso de ambas partes, acuerdo que con idéntico título (Protocolo de acuerdo de Proveedores) se renueva el día 1 de marzo de 1996 -doc nº 2 demanda- y en el que se incorpora como novedad principal respecto del anterior, la facultad del proveedor de , con autorización de Mapfre, utilizar en los vehículos el nombre comercial Mapfre, con los rótulos que el Departamento de Proveedores facilitara, cláusula que constituye, desde el punto de vista del actor, un derecho que finalmente es interpretado por Mapfre, según denuncia el actor, como una obligación y que le lleva , primero a exigir la rotulación de todos los vehículos que realizan los servicios de asistencia en base a este acuerdo y, después, ante la negativa del proveedor, a resolver unilateralmente el contrato de prestación de servicios reduciendo el número de servicios solicitados hasta que a primeros del año 2005 , dejan definitivamente se solicitarse.

Lo primero que debe traerse a colación, es lo relativo a la naturaleza del contrato que une a los litigantes. El actor afirma sin más que estamos ante un contrato de arrendamientos de servicios, conclusión que alcanza la Sentencia con cierto simplismo, ya que la relación contractual inter partes presenta caracteres que lomatizan en su configuración, al punto que en realidad estamos ante un marco negocial para la celebración de particulares arrendamientos de servicios y no frente a un contrato de arrendamientos de servicios propiamente dicho.

En efecto, el contrato objeto de controversia, no gira sobre la contratación de los servicios de Grúas Abril sino sobre la disponibilidad de sus servicios "24 horas al día, 365 días al año", de modo que no se establece una tarifa por la concertación de esta disponibilidad sino en relación a cada servicio concreto que constituye per se uno e individual contrato de servicio que , como tal, es retribuido, de modo que el contrato que se celebra tiene por objeto fijar las condiciones para la celebración de futuros contratos individuales de arrendamiento o, si se prefiere , de individualización del servicio que en el momento del contrato que nos ocupa, no se requiere. Es cuando surge la efectiva situación concreta de necesidad del servicio, cuando se comunica este extremo al proveedor sin necesidad de celebrar en condiciones particulares diversas a las contenidas en el contrato marco, un contrato para cada caso particular. Se trataría en suma de una especie de arrendamiento "flotante", siguiendo la terminología de las pólizas de seguros, pero tan atípicamente configurado que si se desciende a la naturaleza del contrato se observará que estamos ante un contrato unilateral en su configuración inicial porque sólo genera obligación para Grúas Abril, en concreto, la de tener la disponibilidad a la prestación en caso de ser requerida, en las condiciones pactadas , transmutándose bilateral cuando, producido el requerimiento de prestación, esta se lleva a cabo, generando entonces la obligación de pago por parte de MAPFRE.

De lo anterior se extraen al menos tres consecuencia relevantes, una, la confirmación de la existencia de un marco contractual vinculante para ambas partes, regido conforme a determinadas cláusulas que constituyen ese marco normativo para las partes en los términos del artículo 1091 y 1258 CC ; dos, su naturaleza esencialmente unilateral, que imposibilita la aplicación del artículo 1124 del Código Civil ; y , tres, que también por razón de esta naturaleza, resulta imposible la imposición de cumplimiento -como equívocamente impone la Sentencia de instancia- a una de las partes, en concreto MAPFRE, que ninguna obligación asume frente al proveedor, al menos sin "novación" del contrato en otro distinto.

Pues bien, con este antecedente, la cuestión a dilucidar es si la cesación efectiva en la prestación de servicios por parte de Grúas Abril es consecuencia de su propio incumplimiento o la derivación de una maniobra basada en una cláusula contractual de contenido diverso al pretendido por MAPFRE que le ha llevado a finalizar tácticamente el contrato, no utilizando los servicios del proveedor.

CUARTO.- El actor-proveedor sostiene que MAPFRE ha "resuelto" unilateralmente el contrato sobre la base del incumplimiento del deber de rotular los vehículos de prestación , siendo el punto de inflexión y prueba de tal conducta ilícita una carta, unida como doc nº 22 demanda y fechada el día 13 de mayo de 2003 , en la que se incita al proveedor a tomar las medidas oportunas de corrección a fin de que los servicios de Grúas Abril se efectúen con vehículos identificados bajo el anagrama MAPFRE con la advertencia de reestructurar en otro caso el volumen de los servicios contratados.

Ciertamente, y por zanjar de antemano la cuestión, no existe una obligación contractual de portar rótulos en la prestación de servicios. En el contrato inicial tal cuestión no era objeto de tratamiento y en la renovación del protocolo, este asunto sí se concierta con muy concretos límites ya que, para portar rótulos el proveedor requiere, uno, de la autorización de MAPFRE y , dos, del uso de rótulos facilitados por el Departamento de Proveedores.

Consecuentemente, y como ya se adelantara en la resolución dictada en el Juicio Ordinario 796/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, no hay obligación de llevar a cabo los servicios por tanto rótulos de MAPFRE , aunque no podemos desconocer que la prestación del servicio por MAPFRE a través de terceros , conlleva un interés publicitario por parte de aquella aceptado por el proveedor lo que explica que, como reconoce el actor en su demanda, haya rotulado tres grúas para el exclusivo servicio de MAPFRE , sin duda insuficientes desde la perspectiva de ésta, dado el volumen de servicios requeridos, lo que a su vez ha justificado las referencias de los testigos vinculados a la aseguradora de ligar la publicidad en la prestación del servicio al volumen de dicha prestación que en puridad, es lo que se plantea en la carta de 13 de mayo de 2003.

Es cierto por tanto, que no hay obligación estipulada, pero resulta discutible si cuando menos, no estamos ante una obligación accesoria -art 1097 CC - no explícita que ha tenido sin embargo proyecciones reales, aceptadas por el proveedor, en la propia prestación del servicio , aceptación que es de ver tanto en la rotulación de tres vehículos como en el propio tenor de las justificaciones al cumplimiento de servicios -doc nº 23 demanda- sobre la base de indisponibilidad de vehículos rotulados.

En cualquier caso, un hecho evidente es que la carta de mayo de 2003, no contiene una denuncia de la relación contractual , y sin embargo su contenido sí se enmarca en los propios términos del contrato marco que antes definíamos ya que, la reestructuración tiene plena cabida entre las facultades de MAPFRE en tanto lo que concierta en el Protocolo no es un número de servicios sino el acceso a los servicios de asistencia y ello sin exclusividad, de modo que el propio contrato confiere un alto grado de flexibilidad (que nunca obligación) en las decisiones respecto de la contratación de servicios, y siempre en atención a las circunstancias concurrentes.

Es evidente no obstante que la situación de cada parte en el contrato no puede actuar en contra de la buena fe que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2005, conviene tener en cuenta "como principio general del Derecho , ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quién contrata u oferta contratar queda obligado, no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales". Es decir, ambas partes han de acomodar su comportamiento contractual a las exigencias del contrato en atención a las causas de la contratación. Es por ello que la sentencia indicada afirme de manera tan gráfica que el artículo 7 del CC contiene "un mandato jurídico con eficacia social organizadora; y ese carácter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos", de manera que siendo evidente que las prestaciones de la aseguradora no pueden vincularse a una obligación respecto del proveedor por cuanto sus decisiones sólo pueden adoptarse en función de razones de servicios , de organización y de política empresarial, y en su ejercicio, tiene lógico interés en hacer ver a sus clientes que la prestación se efectúa efectivamente por ella o en su nombre aun cuando sea por tercero, la capacidad contractual del proveedor debe actuar en consonancia a la obligación que contrae respecto de una parte condicionada por su naturaleza, por tales presupuestos y en su relación, las partes han de adecuar sus prestaciones.

Quiere decirse con ello que el menor volumen de prestaciones solicitadas a Grúas Abril , sí pudo tener en cuenta, entre otros factores, la falta de capacidad para prestar el servicio también con la calidad publicitaria que la mercantil entendía conveniente pero sin embargo, lo que no podemos concluir a partir de la prueba propuesta y practicada, es que se resolviera el contrato por tal causa cuando como se constata, con la abundante documentación aportada por la demandada, que la prestación continuó durante el año 2004 y primeros de 2005, hasta que finalmente desembocó en la falta de requerimiento de servicios, es decir , en una conclusión de facto, en la que, bien por el desconcierto planteado por el requerimiento de MAPFRE, bien por otras causas, se produjeron incumplimientos evidentes del contrato por parte de Grúas Abril, que están sin duda constatados y que justifican, por su trascendencia en la prestación del servicio de asistencia que MAPFRE compromete con sus clientes, la reducción de la petición de servicios a favor de terceros proveedores y, finalmente , la extinción del contrato pues no debe olvidarse, y a ello respondía el cuestionario que en su día acompañó al protocolo inicial -doc nº 2 contestación demanda-, que en contratos como el que nos ocupa, en el que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitu personae", aquí proyectable sobre la capacidad del proveedor de prestar servicios en las condiciones pactadas, pueden extinguirse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes (así se preveía en el contrato) y desde luego, a instancias del contratante por incumplimiento del proveedor -art 1098 CC - como es claramente el caso que nos ocupa.

Procede por tanto estimar el recurso de apelación y , consecuentemente considerar que no se ha producido una Resolución unilateral del contrato ni se ha extinguido sin la concurrencia de causa justificada la relación contractual vinculante a las partes.

Recurso de apelación que formula el actor Grúas Abril Asistencia S.L.

SEXTO.- De cuanto venimos exponiendo dimana sin mayor extensión, la desestimación del recurso que la actora-proveedora articula contra la Sentencia de instancia relativo a las consecuencias derivadas del incumplimiento contractual que es construido sobre unas bases que resultan incompatibles con la definida relación contractual, unilateral y basada en principios de flexibilidad y no exclusividad en atención a las circunstancias de las obligaciones contraídas por MAPFRE con sus clientes, que no concierta a su cargo una obligación fijada por cuota o número en la obtención de servicios del proveedor, sino una mera facultad de petición del servicio y que en atención a las prioridades en la prestación del servicio, la parte contratante modela, fijando condiciones de ampliación o reducción en el requerimiento de la prestación del proveedor según su capacidad y que, cuando aquella no se ajusta al volumen de requerimientos , modifica y que en el caso, concluye con la finalización del contrato por incumplimiento del proveedor.

Es por ello que como se señaló y ahora conviene reiterar, la condición resolutoria tácita que, con carácter general, el art. 1124 del Código Civil entiende implícita en las obligaciones recíprocas , facultando a resolverlas para el caso de que uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe, es inaplicable al contrato atípico concertado entre las partes (protocolo de acuerdo de proveedores) porque, si bien todo contrato tiene su origen en una obligación bilateral, puesto que se fundamenta en un acuerdo de voluntades por el que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 del Código Civil ), en cambio en dicho contrato, una vez perfeccionado, no produce obligaciones recíprocas o bilaterales , sino unilaterales, sólo para el proveedor, sin ninguna para el comitente, salvo cuando ejercida su facultad de requerimiento se concreta la prestación del servicio, momento en que la relación se torna bilateral, con obligación de pago (sobre cuyo cumplimiento-incumplimiento no versa el litigio) , y por tanto, no existe en tal contrato ninguna reciprocidad de obligaciones en juego, faltando pues el primer supuesto exigido para la aplicación del artículo citado al supuesto del pleito, deviniendo, por ello, la desestimación de la pretensión resolutoria , sin perjuicio del reconocimiento o constatación de la efectiva extinción contractual, a que se refiere en su demanda el proveedor, si bien producida por incumplimiento de sus obligaciones esenciales.

Procede en consecuencia , y con la base de los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores, desestimar el recurso de apelación del actor.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por la parte actora y estimado en su integridad el formulado por la parte demandada, no cabe sino imponerlas a la parte actora- apelante conforme lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo igualmente procedente la modificación del criterio de imposición de costas de la primera instancia en tanto que , estimado el recurso de la demandada, se produce la desestimación íntegra de la demanda y, por tanto, el vencimiento del actor, resultando procedente la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación recurso entablado tanto por la parte actora, la mercantil Grúas Abril Asistencia S.L., representada por el procurador D. Luis Miguel González Lucas; y estimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada, la mercantil MAPFRE Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija S.A., representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número tres de Alicante de fecha 20 de julio de 2006 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su virtud, debemos absolver y absolvemos a MAPFRE Mutualidad de seguros y reaseguros a Prima Fija S.A. , de las pretensiones deducidas contra ella por la actora, con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia y de la alzada; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante Mapfre.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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