Sentencia Civil Nº 80/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 675/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Doña Rosalía Fernández Alaya

Don Ildefonso Quesada Padrón

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de febrero del año dos mil siete.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Divorcio número 1128/2005) seguidos a instancia de DOÑA María Angeles , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistida por la Letrada Doña Olivia Velázquez Díaz, contra DON Carlos Francisco , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán y asistida por la Letrada Doña Ana María Ojeda Montesdeoca, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente como estimo las demandas de DIVORCIO, la formulada por la Procuradora Dña. Ana Teresa Kozlowsky en la representación que tiene acreditada de DÑA. María Angeles contra D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán ( en el juicio 1128/2005), así como la formulada por el procurador precitado en representación de D. Carlos Francisco contra DÑA. María Angeles con la representación ya indicada ( en el juicio acumulado al 1128/05, 1272/05 incoado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas), debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los cónyuges con todos los efectos legales y en especial con los siguientes:1) cese de la obligación de convivir en el mismo domicilio.-2) Mantenimiento de la revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.-3) Disolución del matrimonio y disolución del régimen económico conyugal si aún no estuviera disuelto.-4) Se atribuye a D. Carlos Francisco la guarda y custodia del hijo menor RENÉ JESÚS y a DÑA. María Angeles la guarda y custodia del hijo menor DAILOS, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.-5) Se atribuye a DÑA. María Angeles y al menor DAILOS el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , El Toscón, 35018 de Las Palmas. Sin perjuicio de dicha atribución de uso también se nombra a DÑA. María Angeles administradora de dicho bien ganancial hasta la liquidación de la sociedad conyugal, pudiendo, si temporalmente no lo usara y durante los períodos que no lo use, arrendarlo a terceras personas. En caso de arrendamiento de la vivienda a terceras personas DÑA. María Angeles rendirá cuentas a D. Carlos Francisco anualmente, pudiendo compensar lo que éste pueda adeudarle por pensión de alimentos o gastos del hijo menor DAILOS con la parte que a éste correspondería del alquiler neto y entregándole al fin de cada año de arriendo lo que, tras esa compensación, pueda corresponder a D. Carlos Francisco ( partiendo de un 50%, provisionalmente, para cada uno, previa a dicha compensación).-6) Se fija el régimen de visitas descrito en el fundamento de Derecho tercero para la comunicación de los progenitores

respectivamente con el hijo menor con que no conviven, que se tiene aquí por reproducido.-7) Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Carlos Francisco para su hijo menor DAILOS de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, cantidad que se actualizará anualmente por aplicación del IPC desde el mes de la presente sentencia y que deberá ingresar en la cuenta corriente que DÑA. María Angeles designe en los cinco primeros días de cada mes.-8) A los gastos extraordinarios del menor DAILOS contribuirá D. Carlos Francisco en un 65% y DÑA. María Angeles en un 35%, previa comunicación y justificación, resolviéndose las divergencias de las partes sobre su necesidad y cuantía, en su caso, en el juicio verbal previsto en los arts. 712 y ss. de la L.E.Civ . con cuya resolución se integrará la sentencia para proceder a su ejecución forzosa en este punto.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.-Procédase al archivo de la pieza separada de medidas provisionales de este procedimiento, cuya comparecencia se celebró en el mismo día del juicio, al haber quedado sin objeto por el dictado de la presente sentencia.-Firme que sea esta sentencia remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos a los efectos oportunos.-».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veintinueve de marzo del año dos mil seis , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado contra la resolución del iudex a quo en cuanto a los pronunciamientos 4,5,6,7 y 8, sí contra los respectivos fundamentos jurídicos, interesando la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida; que se le atribuyese el uso del domicilio familiar al convivir ambos hijos con el recurrente en el mismo; que el régimen de visitas establecido en la sentencia se acordase respecto de la recurrida; que se estableciese una pensión de alimentos a cargo de la Sra. María Angeles para los dos hijos menores en cuantía de ciento cincuenta euros mensuales, con las actualizaciones pertinentes y, por último, que la contribución a los gastos extraordinarios lo fuese en el cincuenta por ciento por los contendientes, resolviéndose las diferencias conforme a lo dispuesto en la sentencia apelada, por lo que solicitó la revocación de la misma y se dictase otra acorde con sus pedimentos, con costas a la adversa.

Frente a ello tanto la actora como el Ministerio Fiscal interesaron la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Como dato previo es de hacer constar que la litis trae su origen en las sendas peticiones de divorcio y demás medidas complementarias formuladas por Doña María Angeles , nacida el 7.3.72, y D. Carlos Francisco , nacido el 2.1.66, quienes contrajeron matrimonio el 8.10.88, habiendo como descendencia a René Jesús, nacido el 21.3.89, y a Dailos, cuyo nacimiento tuvo lugar el 8.7.97.

El mayor de los hijos, René Jesús, quien en los próximos días accederá a la mayoría de edad, trabaja y percibe unos 500 euros mensuales, habiendo dejado de estudiar y ha manifestado con claridad su intención de residir con su padre, le sea o no atribuída la custodia del hermano, según se hace constar en la resolución combatida, datos que se deducen de la exploración realizada por el juzgador, exploración de la que no consta su contenido. Siendo ello así, dada la proximidad de la mayoría de edad del referido hijo, procede simplemente mantener lo resuelto por el juzgador de instancia.

Pese a las alegaciones de la recurrente, con independencia del hecho de que, tal como se deduce de los documentos que aportó en las actuaciones con posterioridad al acto de la vista pero antes del dictado de la sentencia apelada, se confirmase la resolución del Juzgado número Uno de Violencia sobre la Mujer, de Las Palmas, por la que se decretaba el sobreseimiento de la causa seguida a instancia de la recurrida, lo cierto es que han de mantenerse los pronunciamientos objeto de apelación.

Así, en cuanto a la custodia de los hijos, dado como se deja expuesto la inminente mayoría de edad de René Jesús, el recurrente no ha desvirtuado las consideraciones acerca de que el otro hijo, Dailos, continúe bajo la guarda y custodia de la madre, sin que ello implique en modo alguno distanciamiento respecto del otro hermano, quien es totalmente libre para continuar manteniendo los lazos fraternales con Dailos, no existiendo dato alguno que haga pensar que pueda existir impedimento al respecto. Por otro lado, la guarda y custodia, como todas las medidas que se adoptan respecto de los hijos, lo es en beneficio y en interés del menor, por encima de los particulares intereses de los progenitores, tal como se recoge en los arts 91 y siguientes del Código Civil , y de lo obrante en autos no se ha acreditado por el recurrente motivo alguno que lleve a adoptar una decisión contraria a la resuelta en la instancia. El hecho de que la madre tenga un trabajo nocturno no empece a que durante el día se dedique al cuidado del menor, máxime si, tal como se señala en las actuaciones, el domicilio familiar está colindante con la de la madre de la recurrida, lo que, en todo caso, es un plus de mejores cuidados, tanto diurnos como nocturnos, sin perjuicio de que dicho menor pernocte en casa de la abuela materna, colindante como se deja dicho con la familiar, cuando su progenitora esté desempeñando sus funciones laborales. El recurrente no ha probado que pueda dedicarse con más intensidad al cuidado del menor, dado que su trabajo es diurno y no ha señalado las medidas que podría adoptar durante su ausencia. Por tanto, ha de mantenerse el pronunciamiento combatido.

Por lo que respecta a la vivienda familiar, abstracción hecha de las cuestiones relativas a un posible alquiler y que no han sido objeto de debate en esta alzada, lo cierto es que tal asignación se realice acorde con lo establecido en el artículo 96 del Código Civil , sin que las consideraciones del juzgador a quo se hayan desvirtuado, máxime dada la colindancia de la vivienda familiar con la de la abuela materna como se deja expuesto, lo que supone una proximidad que, dadas las circunstancias, podría abocar a una serie de conflictos, por lo que procede mantener la medida, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, dado que lo que se pretende es la inversión del mismo en la hipótesis de que se le asignase la custodia de ambos hijos, a lo que no se ha accedido, y no existiendo razón para modificar lo resuelto, procede mantenerlo.

En lo que concierne a la pensión de alimentos, es de mantener el pronunciamiento conforme a lo consignado en el párrafo precedente.

Por último, en lo que atañe a los gastos extraordinarios, también procede confirmar el pronunciamiento dado que no se aprecian méritos suficientes para modificar el mismo a la vista de los datos obrantes en autos, tal como se consignó en la resolución combatida.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución, ello sin perjuicio de las ulteriores acciones que, en su caso, puedan ejercitarse respecto del hijo René Jesús, cuya inmersión completa en el mundo laboral no consta acreditada en debida forma, ni su cualificación profesional, habiendo quedado, por el momento, bajo la guarda y custodia del recurrente.

TERCERO.-Por último, a tenor de lo establecido en el artículo trescientos noventa y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas, no obstante la desestimación del recurso, a la vista de las circunstancias concurrentes en la litis y las dudas de hecho y de Derecho, especialmente en cuanto a la asignación del domicilio familiar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria de fecha veintinueve de marzo del año dos mil seis en los autos de Divorcio número 1128/2005, confirmando dicha resolución.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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