Sentencia Civil 80/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 79/2008 de 12 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00080/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 80/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª.MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a doce de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 224 /2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 79 /2008; entre partes, de una como recurrente D. Luis Alberto , representado por el Procurador D CARLOS ALONSO CARRASCO, dirigido por el Letrado D. JORGE FERNANDEZ SEGUI, y de otra como recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARENAS DE SAN PEDRO, representa por la Procuradora Dª YOLANDA SANCHEZ RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dª MILAGROS TORRES CHICHARRO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Carrasco, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , de Arenas de San Pedro, representada por la Procuradora Sra. Iglesias Parra, debo absolver a la demandada de las peticiones de la demanda, condenando al actor al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Luis Alberto se promovió demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Arenas de San Pedro (Ávila), en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 solicitando la nulidad del acuerdo adoptado, en el punto 3º del orden del día de fecha 21 de Abril de 2007, por el que se acuerda asumir el informe emitido por la Letrada Doña Milagros Torres Chicharro, por suponer un grave perjuicio para su principal, perjuicio que no tiene obligación jurídica de soportar y por haberse tomado el mismo con abuso de derecho y con infracción del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , declarando que la comunidad de propietarios demandada viene obligada a la reparación de la terraza-cubierta de la finca objeto de autos, condenando a la demandada a estar y pasar con dicha declaración, con expresa imposición de costas.

Alega que D. Luis Alberto es propietario de la vivienda letra D, en planta ático, sita en dicha comunidad; que la misma tiene una terraza que pertenece a la vivienda y que la terraza que da al aire norte mide 6 metros cuadrados, y otra al sur de 316,25 metros cuadrados, siendo que dicha terraza es cubierta de parte del edificio y las aguas de la cubierta del último piso caen a la terraza, y en la actualidad se puede comprobar que el estado deteriorado de la terraza ha sido ocasionado por el paso del tiempo; que el día 21 de abril de 2007 la comunidad adoptó acuerdo que supone la obligación por parte del demandante- recurrente de acometer de forma exclusiva las reparaciones de la terraza. Dicho acuerdo es el que se recurre por ir en contra del art. 18.1 c de la LPH , así como el art. 10 ; El demandante aclara que el deterioro de la cubierta se ha producido por el paso del tiempo (casi 40 años desde su construcción), y no por la omisión del deber de conservación, ello teniendo en cuenta también el informe del ingenio técnico industrial de 25 de Marzo de 2007, D. Vicente que dice que las humedades existentes en los pisos de la planta ya no provienen solamente de la terraza del demandante, sino del ático izquierda que también tiene una terraza de similares características.

La sentencia desestima la demanda y el actor formula recurso de apelación en el mismo sentido reflejado en la demanda.

SEGUNDO. La doctrina que ha venido teniendo en cuenta esta Sala en supuestos similares al presente es la que a continuación se expone, y que en resumen se expresa en la sentencia de 13 de Mayo de 2005, sección 3ª de la A.P. de La Coruña" Cuestión distinta es que, en este caso concreto, deba abonar los costes correspondientes a la reparación. El que la terraza sea un elemento privativo no conlleva que deba entenderse que todas las reparaciones que deban hacerse en la misma, cualquiera que sea su importancia, amplitud o intensidad, tengan que ser sufragadas exclusivamente por el propietario de esa vivienda, pues el particular, con el fin de evitar filtraciones a los pisos o locales situados en plano inferior, existe una doctrina prácticamente unánime. A) Si la terraza tiene la consideración de elemento común, debe tenerse en consideración que ya la sentencia de 16 de noviembre de 1.979 de la Sala Segunda de la extinta Audiencia Territorial de La Coruña (publicada en Foro Gallego número 177, página 100) estableció que debe considerarse que tales cláusulas son contrarias a normas de derecho necesario, que impone a la Comunidad las reparación que afecten a elementos estructurales artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción vigente a la fecha). Por ello "salvo que las reparación guarden relación al mero disfrute o uso exclusivo, las demás reparaciones serán a cargo de la comunidad". Esta línea doctrinal es seguida por la Audiencia Provincial de La Coruña en su sentencia de 26 de enero de 1991 (Sección 1ª, publicada en Foro Gallego 186 , página 219), que resolvió que la obligación del propietario se limita a reparar la superficie de la terraza, "su capa de pavimento o baldosín", pero no "respecto de lo que está debajo, o sea, de la capa de cal de la cara interna de los muros, incluso los maestros, es privativa de cada piso o local, pero en cuanto se profundiza nos encontramos con el muro propiamente dicho, elemento común indiscutible"; para concluir que el propietario deberá reparar ese baldosín", pero no "respecto de lo que está debajo, o sea, de la capa de tela asfáltica, de la que incluso se puede decir que ya no es terraza, sino que forma parte de las cubiertas generales del edificio, de la misma forma que la pintura y capa de cal de la cara interna de los muros, incluso los maestros, es privativa de cada piso o local, pero en cuanto se profundiza nos encontramos con el muro propiamente dicho, elemento común indiscutible"; para concluir que el propietario deberá reparar ese baldosín, pero ha de ser la comunidad quien conserve los restantes elementos, como la tela asfáltica, etc. La misma doctrina asienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.993 , si bien referida a un supuesto de terraza común pero de uso y disfrute privativo del titular del piso por que se tiene acceso exclusivo, pues "esta fuera de duda que sirven, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes de la Comunidad", y destaca que "el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar. En este orden de cosas, resulta evidente que como las obras de reparación tendían a suprimir filtraciones de agua y humedades derivadas de determinados vicios constructivos, las mismas excedían de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa, con lo que, los gastos que comportaban no podían estimarse de "ordinarios y normales"", para concluir que la Comunidad es responsable de la reparación de las capas de impermeabilización, y el propietario de la vivienda de la reposición de la totalidad de las baldosas rotas.

Postura que se ha mantenido hasta la actualidad en las sentencia de esta Audiencia de 9 de junio de 2000, 7 de noviembre de 2001, 11 de junio de 2002 ; y que en compartida por las restantes Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 22 de marzo de 1994, Vizcaya de 11 de marzo de 1998, la de Guadalajara de 13 de noviembre de 1998, la de Barcelona de 30 de julio de 1999 , entre otras muchas).

B) Se ha planteado que esta doctrina no es aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en que la terraza o piso del patio de luces tiene el carácter de elemento privativo. Sin embargo, y como se dijo, lo importante no es el carácter privativo o común de esa zona, sino que debe entenderse que cuando se afecta a elementos estructurales, cuya reparación o reposición se hace precisa, excede de las obligaciones del titular dominical del espacio privativo. Así se establecía en la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 26 de enero de 1991 , pues no puede entenderse que la totalidad de la placa sobre la que se asienta esa terraza o patio sea propiedad del titular de la vivienda. En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 6 de febrero de 1991 (Sección 4ª, publicada en Foro Gallego número 186, página 220), en la que, tras destacar que el carácter privativo o común de la terraza no es lo trascendente, y que salvo que se acredite que las filtraciones tienen su origen en un uso anómalo, al tener que afrontarse reparaciones en elementos estructurales del edificio, que afectan a la placa, tienen el carácter de reparaciones comunes, que deben ser sufragadas por la Comunidad. Tesis mantenida en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 5 de febrero de 1996 .

Postura doctrinal que también siguen otras Audiencias Provinciales. Así la Audiencia Provincial de Burgos, en su sentencia de 18 de enero de 1999 , donde tras establecer que "Las terrazas están incluidas dentro del concepto genérico de "cubiertas" y por tal hay que entender aquellas cubiertas del edificio construidas por material pisable y, en principio, como cubierta que es ha de ser considerada como elemento común", aunque "se pueda atribuir carácter privativo (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales (como suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras...), lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubierta de partes del edificio, etcétera". Pero esta consideración como elemento privativo "es criterio predominante el que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagües, etc. siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran". Lo que reitera dicha Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de febrero de 2.000 .

Y en términos similares se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 30 de octubre de1998, la de Madrid de 11 de octubre de 1999, las de Barcelona de 28 de octubre de 1999 y 29 de marzo de 2000, o la de Lleida de 21 de noviembre de 2002 .

En consecuencia, el principio general es que las obras tendentes a reponer el aislamiento térmico y la impermeabilización del suelo de la terraza, que supongan en la práctica realizar una nueva terraza, son obras extraordinarias cuya responsabilidad atañe a toda la comunidad, y no sólo al propietario de la vivienda concreta.

TERCERO. A la hora de enjuiciar el presente caso se han observado las fotografías de la terraza aportadas por la actora (folio 50 y siguientes), así como el informe elaborado para la comunidad demandada por D Vicente , Ingeniero Técnico Industrial.

El resumen del Informe del Ingeniero es el siguiente: Al examinar la vivienda NUM001 (de 306 metros cuadrados) se dice que los daños por humedades de las viviendas inferiores de los pisos situados en la cuarta planta se producen por filtración a través del forjado que constituye el suelo de las terrazas. - Se señala que existe otra terraza (además de la del actor), que es la de la vivienda DIRECCION001 de Marcos , que tiene plantas y un grifo con manguera. - Que la filtración a la vivienda NUM002 se produce a través de la zona de ambas terrazas y principalmente desde la terraza de D. Marcos .

- Que el día de la visita (día seco) cae agua en el piso DIRECCION002 , y que en verano cae agua (a primera hora de la mañana y a última de la tarde), coincidiendo con el riego de plantas.

- Algunas plaquetas de la terraza de la vivienda NUM001 se encuentran separadas, careciendo de junta o lechada que permite la entrada de agua.

- Que el estado de conservación de la terraza no es el perfecto, o bien que la impermeabilización de la terraza en esa zona es defectuoso o nula.

- Las filtraciones ocasionan gotera en la vivienda 4º A en el puesto de ubicación del sumidero de recogida de agua de las dos terrazas.

- Existe rotura y agrietamiento de rodapié o zócalo que rodea los muros de cerramiento de la terraza.

- Filtración por la falta de junta o sellado de los puntos de apoyo y sujeción de la verja metálica que corona las paredes de la terraza.

- Mal estado de cobertura de cemento y de la pintura del muro que cierra y protege la terraza.

- Mal estado de conservación de las terrazas del edificio NUM001 y DIRECCION001 .

- Es preciso dotar de aislamientos impermeabilizantes de nueva generación y también en los muros perimetrales hasta una altura de 20 cm., e instalar sumideros correctamente.

CUARTO. De lo anterior se deduce que los daños provienen no solo de la terraza del actor, sino de todas las terrazas existentes en los pisos superiores Por las fotografías se observa que en gran parte de las terrazas no se ha efectuado ninguna obra desde su construcción, por lo que la humedad no deriva de la rotura de las baldosas por parte del que las utiliza, sino que el agua se filtra por las uniones entre las baldosas; por no tener un material aislante adecuado entre las baldosas y la estructura; por filtrarse a través de las paredes exteriores de las terrazas; tampoco existe rotura de rodapié que hay sido ocasionado por el que utiliza la terraza, sino agrietamiento del mismo por el paso del tiempo. Se ha de reparar la unión de ambas terrazas, principalmente la terraza de Marcos , pues por allí también se introduce el agua, lo que significa que la reparación, si se hace aislada afectando sólo a la terraza de la actora, la humedad seguirá existiendo en los pisos inferiores. También es preciso reparar el sumidero de recogida de agua de las dos terrazas, lo que supone abundar en lo ya dicho.

En consecuencia la terraza no se ha reparado desde hace muchos años y no habiéndose demostrado que los daños se hayan originado por el que usa de la terraza, la misma tiene la consideración de cubierta, esto es, elemento común que ha de ser reparado por todos los vecinos.

QUINTO. De conformidad con el art. 394 y siguiente de la LEC cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación. Se imponen las costas de primera instancia a la demandada Comunidad de propietarios.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro (Ávila), se acuerda la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de fecha 21 de Abril de 2007, de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Arenas de San Pedro (Ávila), declarando que es la Comunidad demandada la que viene obligada a la reparación de la terraza-cubierta de la finca objeto de autos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación. Se imponen las costas de 1ª Instancia a la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.