Sentencia Civil Nº 80/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 405/2007 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00080/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0101224

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000961 /2005

RECURRENTE : Enma

Procurador/a : MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Letrado/a : NURIA CRISTINA MELCON OTERO

RECURRIDO/A : Erasmo , Miriam

Procurador/a : ANGELICA ORTIZ LOPEZ, ANGELICA ORTIZ LOPEZ

Letrado/a : EMILIA LUISA ESTEBAN FERNANDEZ, EMILIA LUISA ESTEBAN FERNANDEZ

SENTENCIA NUM. 80/09

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª.Ana Del Ser López.- Magistrada

En León a trece de febrero de dos mil nueve.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 405/07 en el que han sido partes como apelante D. Enma representada por el Procurador Dª María Encina Martínez Rodríguez y asistida de la Letrada Dª Nuria Melcon Otero y como apelados D. Erasmo Y Dª Miriam representados por la Procuradora Dª Angélica Ortiz López , actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Manuel García Prada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ponferrada, se dictó Sentencia en fecha 5 de junio de 2007 cuya parte dispositiva dice : FALLO.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pilar Fernández Bello en nombre y representación de Dª Miriam y D. Erasmo , contra Dª Enma , debo declarar y declaro el derecho de los demandados a efectuar la partición de la herencia dejada por su difunto padre Sr. Pio , formando tres lotes compuesto cada uno de ellos por una parte de los bienes que componen el caudal relicto, o en su defecto se indemnice por la viuda en igual cantidad a la que por derecho les corresponda en sus dos tercios de la legítima; y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en ejecución de sentencia otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para la consecución de las adjudicaciones de los lotes resultantes de la partición hereditaria así practicada, así como al abono de las costas procesales derivadas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpuso recurso por la parte apelante por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y, seguidos los demás trámites, se señaló día para la deliberación y fallo.

Fundamentos

1. PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en lo que no se contradigan con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.- Se recurre por la parte demandada la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ponferrada en procedimiento ordinario 961/05 donde se ejercita -como se identifica en el escrito rector- una acción de partición de herencia, acogiéndose en la recurrida íntegramente las peticiones de la demanda. El recurso alega como impugnación de la sentencia, en primer lugar, en la cláusula contenida en el testamento del causante Pio (padre de los actores y casado en segundas nupcias con la demandada) en la que se recoge que con ocasión de la compra de la vivienda con el garaje y la bodega, situada en la Calle DIRECCION000 nº. NUM000 , piso NUM001 de la ciudad de Ponferrada, la cantidad de 30.050,61 euros fue aportada por su esposa Enma , dinero que era privativo de ella por haber sido obtenido con su trabajo de soltera. Se argumenta en el recurso que en el pleito anterior habido entre las partes, procedimiento ordinario nº 155/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Ponferrada resuelto definitivamente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de abril de 2005 donde se impugnaba el contenido del testamento, no se trató esta cuestión y sólo se modificó la cláusula de desheredación de los hijos del causante y ahora demandantes. Estima, por ello, que ha de respetarse la voluntad del testador y mantener que esa suma es privativa de la demandada.

La cuestión es tratada en la Sentencia apelada que aplica lo dispuesto en el art. 1.324 del C.C . al disponer: "Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges." El precepto atribuye eficacia probatoria "inter partes" , es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, o mas concretamente de un frente al otro, pero preservando los intereses de los herederos forzosos y de los acreedores para no blindar situaciones de posibles fraudes. La prevalencia sucesoria (como dice la Sentencia del T.S. de 8 de octubre e 2004 y 25 de septiembre de 2001 ) que el art. 1.324 establece, efectivamente no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la Sentencia de 18 de julio de 1994 . Doctrina que se reproduce en la sentencia del mismo tribunal de 25 de septiembre de 2001 sobre la eficacia y validez de la confesión realizada por un cónyuge en relación con los bienes del otro. (en igual sentido la Sentencia de 8 de octubre de 2004 ).

La Sentencia del T.S. de 27 Mayo de 2005 recoge:

"La redacción del actual art. 1324 dicho es nueva, y que no se corresponde con ningún precepto de la anterior redacción de dicho Cuerpo legal, atinente a la materia en él regulada, anterior a 1975 (y cuyo texto actual se dio por Ley 11/1981, de 13 de mayo de 1981 )"..... "El precepto al que, en la redacción vigente al momento que se indica, debía acudirse para resolver la cuestión, por su generalidad, y las deducciones jurisprudenciales que del mismo derivaban, es el antiguo art. 1407 C.c . , que sentaba la regla general (presunción legal) de "ganancialidad" de los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo prueba en contrario, estando ésta siempre a cargo de la persona beneficiada para la posible calificación de "privaticidad" contraria. Las jurisprudencia recaída en torno a tal precepto, remarcaba la fuerza de la presunción establecida, e imponía una fuerte carga probatoria a quien pretendiera ampararse en la excepcionalidad que el mismo recogía (vid. S.S. de esta Sala, del periodo de su aplicación, de 13-XI-17, 2-II-25, 31-III-30 y 21-XI-50 ).

Esta cuestión junto con la que se tratará a continuación no puede ser objeto de análisis en el presente procedimiento ordinario cuando existe en la L.E.C. un proceso específico en el art. 782 y siguientes para la división judicial de patrimonios, procediendo declarar la inadecuación de procedimiento en relación con esta petición y la que después se razonará.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso tiene que ver con la incongruencia omisiva que se achaca a la sentencia apelada, art. 218 , por no aludir a la valoración de la vivienda de la DIRECCION000 , insiste en que debe tomarse como valoración la fijada por el perito que intervino en el proceso y no el informe de la Junta de Castilla y León.

Supone todo ello que analicemos la incongruencia de la sentencia en relación a su vez con la causa "petendi" y petitum expuestos en el escrito rector porque ello condiciona los postulados posteriores que ahora se discuten en el recurso.

La congruencia supone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que les fundamentan, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le esta permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera que entienda mas ajustada (Set. del T.S. de 27 de octubre de 1982, 16 de febrero y 30 de junio de 1983 entre otras muchas). La congruencia de la Sentencia ha de determinarse por la adecuación entre el fallo y lo pedido en los escritos fundamentales de la litis.

Por "causa petendi" se entiende el conjunto de acontecimientos de la vida real que son tenidos en cuenta por la norma jurídica correspondiente para establecer una determinada consecuencia jurídica que es la que se pretende con la demanda. La "causa petendi" se descompone, pues, en dos aspectos: los fundamentos de hecho y los de derecho, con la particularidad como se ha establecido por la jurisprudencia que las alegaciones jurídicas de las partes no vinculan al órgano jurisdiccional, el cual esta facultado con arreglo a los principios "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius" para aplicar el derecho que estime procedente. El requisito de la indicación de la acción ejercitada ha quedado muy debilitado por la jurisprudencia que no considera como defecto de la demanda la omisión del nombre concreto de la acción ni el error en su calificación, estimando que las relaciones jurídicas son lo que su naturaleza indica, con independencia de la calificación que de ellas hagan las partes. Así el Juez estimaría la demanda y condenaría a la prestación debida si se justifican los requisitos para ello, aunque la acción hubiere sido calificada como meramente declarativa. La causa de pedir es el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la petición.

La causa de pedir no puede consistir en normas ni en calificaciones jurídicas, pues, ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles. La función de los órganos jurisdiccionales consiste en la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, presuponiendo el conocimiento de las normas jurídicas en aquellos, los cuales están obligados a aplicarlas conforme al principio "iura novit curia", por lo que la mera alegación de una norma no puede añadir nada identificador respecto a la pretensión. Ahora bien, no todos los hechos jurídicamente trascendentes sirven como fundamento de la petición o, dicho de otro modo, constituyen causa de pedir. Es preciso por ello distinguir entre: 1º) hechos constitutivos que son aquellos que conforman el supuesto fáctico de la norma cuya alegación hace al actor como base de la consecuencia jurídica que pide, esto es el conjunto de hechos necesarios y suficientes que, si son alegados y probados, conducirán a la estimación del actor; y 2º) hechos que identifican la pretensión del actor, la causa de pedir, que son solo una parte de los anteriores y que no se refieren a la estimación de la pretensión del actor por el Juez, sino simplemente a la distinción de otras posibles pretensiones, exigiéndose en el art. 399 de la L.E.Civil que en la demanda se expresen los hechos que justifican la petición.

Una vez contestada la demanda se regula en nuestro ordenamiento procesal civil para los juicios ordinarios la celebración de una tramite llamado la audiencia previa, en el se permite a las partes tal como se contempla en el art. 424 de la L.E.C ., las aclaraciones o precisiones oportunas que son admitidas si se trata de defectos o vicios subsanables (entre los insubsanables estarían la falta de capacidad del demandante y falta de jurisdicción o competencia). Los vicios subsanables son aquellos defectos que por estar dentro de la esfera de actuación de los particulares, pueden ser corregidos por las partes, pero que si no se subsanan, según el tipo (por ejemplo falta de poder del procurador o acompañamiento de documentos necesarios para admitir la demanda) determinan la inadmisión de la demanda u otras consecuencias para el actor.

La audiencia previa y según el art. 414 de la Ley Procesal tiene entre sus finalidades fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos de hecho y de derecho sobre los que exista controversia entre las partes; es decir, tiene también una finalidad sanadora del proceso permitiendo la subsanación de defectos que sean subsanables. Eso es lo que correctamente se ha hecho en el caso, determinando en dicho momento procesal por la parte actora que la petición de condena que se pide en el Suplico de la demanda lo sea de forma solidaria para todos los demandados. Lo que es coherente con la propia exposición que de los hechos se hace en la misma justificando la reclamación ultima. Se ha actuado correctamente por el Juzgado permitiendo aclarar a la parte demandante la petición de condena solidaria que permite precisamente ese tramite procesal de la audiencia previa, desestimando por ello este motivo de recurso expuesto por los apelantes al no apreciarse las infracciones que exponen en sus recursos

La proyección de la anterior doctrina al caso lleva a sostener que la causa de pedir que se contiene en el escrito rector (puesto que no se ha formulado reconvención) y en el Petitum, es la referida a la declaración de que se efectúe la partición de la herencia dejada por su difunto padre y a otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para la consecución de las adjudicaciones. En nuestro ordenamiento jurídico-procesal (una vez ya no se discute la condición de herederos de los actores como se decidió en el pleito anterior) existe un procedimiento especifico para división de la herencia regulado en el art. 782 y siguientes de la L.E.C ., en el que se contemplan todas las operaciones necesarias -entre ellas el avalúo de los bienes hereditarios- que conducirán a la adjudicación de los respectivos lotes para los herederos. Sorprende que no se acudiese a tal cauce procesal, pero en todo caso, lo que no se pide en la demanda es la determinación de los bienes del causante (incluso confusamente se citan en la demanda un vehículo y cuentas corrientes), por tanto, no puede emitirse propiamente pronunciamiento judicial sobre la valoración de la vivienda de la DIRECCION000 , no ha incurrido la sentencia en este punto en incongruencia y si mas bien en una inadecuación de procedimiento apreciable de oficio, según reiterada doctrina de las Audiencia Provinciales por cuanto afecta al orden publico, de las que son muestra la de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de septiembre de 2004 : "Es decir, independientemente de la cuestión de jurisdicción, lo cierto es que nos hallamos ante un supuesto de inadecuación de procedimiento, por cuanto existiendo previsto en la LEC un procedimiento especial para la cuestiones referentes a la liquidación del régimen económico matrimonial, las mismas tienen que resolverse conforme a dicho procedimiento especial, sin que pueda acudirse al juicio ordinario, pues según lo dispuesto en el art. 248 de la LEC sólo se ventilan y deciden en el proceso declarativo que corresponda aquellas contiendas judiciales entre partes que no tengan señalada por Ley otra tramitación.

Por consiguiente, en el supuesto de autos se ha seguido un procedimiento inadecuado, lo que resulta apreciable de oficio. Es decir, con revocación de la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, debe apreciarse de oficio la inadecuación del procedimiento, al no ser el seguido el procedente, habida cuenta lo razonado anteriormente"

En igual sentido se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2003 que por su interés se reproduce, al tratar una cuestión idéntica aunque con aplicación de la legislación procesal de la Ley de 1881 y cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa:

"Tal petición (partición de una herencia) constituye en la LEC. de 1881 aplicable en el presente caso, la finalidad del juicio de testamentaria, que responde a la necesidad de determinar judicialmente cuales son los bienes constitutivos de la herencia, y de dividirlos y adjudicarlos.

Son trámites esenciales y consustánciales al reseñado procedimiento, los siguientes:

a) La formación del inventario, que corresponde realizar al Secretario Judicial, como establecen los artículos 1063 y 1066 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que -sin perjuicio de la facultad que el mismo artículo 1063 reconoce al Juez que conozca del procedimiento liquidatorio-, previa citación de los herederos, cónyuge sobreviviente, legatarios de parte alicuota y acreedores en su caso. Inventario que deberá realizarse en la forma ordenada por el propio artículo 1066 y por el artículo 1067 de la misma Ley , y deberá comprender, en todo caso, los extremos exigidos por los artículos 1397 y 1398 del mismo Código civil .

b) La designación de los contadores-partidores que han de practicar las operaciones divisorias y de los peritos que deban proceder al avalúo de los bienes y derechos que integren el patrimonio objeto de liquidación -artículos 1070 y siguientes .

c) La realización de las operaciones divisorias por los contadores-partidores designados por las partes, previa su aceptación, con el contenido establecido en el artículo 1077 .

d) La realización, en su caso, de las operaciones divisorias por el contador-partidor dirimente designado -también previa su aceptación-, en la forma establecida en los artículos 1077 y 1078 de la misma Ley .

e) La impugnación del cuaderno particional del contador-partidor dirimente, en caso de que no existiere conformidad de las partes, conforme al trámite ordenado en el artículo 1088 .

f) La aprobación definitiva de las operaciones particionales, a medio de la correspondiente resolución judicial.

CUARTO.- La enumeración de los trámites sustanciales del procedimiento legalmente prevenido para la partición o división de un patrimonio, evidencia la posibilidad, dentro del propio procedimiento particional, de posiciones contrapuestas y posturas dialécticas o de fondo diversas entre las partes, como expresamente recordó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994 . Así, el artículo 1070 permite la designación de un contador- partidor por cada parte -o grupo de partes que tengan idéntico interés- y la designación -por conformidad de todas las partes o por los trámites para la designación de peritos en la prueba pericial conforme a lo prevenido en el artículo 1073 - de un contador-dirimente que habrá de ser necesariamente Letrado. Contador-partidor dirimente cuya función es, precisamente, como establece el artículo 1078 , la de formular aquella o aquellas operaciones en que hubiere desacuerdo entre los contadores-partidos designados por cada parte.

Por consiguiente, es evidente que la existencia de controversia entre las partes en la fase de formación de inventario -que por otra parte, debe recordarse, no corresponde a las partes sino al Secretario Judicial, como se ha dejado expuesto- no puede impedir, en modo alguno, la continuación del procedimiento particional, en todos sus trámites legalmente prevenidos, mediante una extemporánea e indebida remisión al correspondiente juicio declarativo, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sólo prevé tal circunstancia -que no es tampoco una propia remisión, sino una acomodación de los sucesivos trámites del mismo procedimiento particional, como más adelante se especificará-, para el supuesto previsto en su artículo 1088 , en caso de que no existiere conformidad de las partes respecto al cuaderno particional elaborado por el contador-partidor dirimente.

QUINTO.- Del contenido propio y consustancial al cuaderno particional del contador partidor dirimente deriva, precisamente, la relevancia que el mismo tiene para el trámite prevenido en el artículo 1088 de la Ley . Efectivamente, como precisó la importante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 , el juicio ordinario que por la cuantía corresponda a que se refiere el artículo 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que no puede sustanciarse como un procedimiento autónomo e independiente del correspondiente procedimiento particional, sino que, como precisa la reseñada Sentencia, ha de formar parte integrante del mismo, como pieza separada-, surge únicamente cuando habiéndose formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposición a las operaciones divisorias del contador dirimente, en la Junta correspondiente, a la que serán convocados todos los interesados y el propio contador dirimente (artículo 1086 de la citada Ley ), no hubiere conformidad de todos los referidos interesados respecto a las cuestiones promovidas, y sólo puede tener por objeto la impugnación de la partición practicada por el contador dirimente -por múltiples causas, entre las que la reseñada Sentencia de 8 de julio de 1995 cita ad exemplum: la falta de citación de alguno de los interesados a la formación del inventario; valoración arbitraria de los bienes; naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición; vicios de ésta determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc.-, de modo que -como igualmente cabe inferir de la repetida Sentencia de 8 de julio de 1995 - las pretensiones de las partes han de limitarse a la exposición de los motivos de impugnación de dichas operaciones particionales del contador- dirimente, y la sentencia que lo ponga fin ha de consistir, de igual modo, en la aprobación de las operaciones particionales del contador-partidor dirimente, bien en su forma originaria, si no se prueba en dicho juicio ninguna irregularidad de las mismas, bien con las rectificaciones que se deriven de las irregularidades denunciadas, que hayan quedado probadas en el mismo.

SEXTO.- En definitiva, ha de concluirse que la liquidación de toda partición de herencia ha de realizarse imperativamente, por virtud de lo establecido en el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los trámites del procedimiento particional recogido en los artículos 1054 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo designarse por cada uno de los herederos un contador-partidor, y debiendo designarse, de común acuerdo o en la forma establecida para la designación de peritos mediante insaculación, un contador-partidor dirimente. Cada uno de estos contadores-partidores realizará el oportuno proyecto de operaciones particionales, observando en todo caso las disposiciones contenidas en los artículos 1392 a 1410 del Código Civil , y con el contenido prevenido por los artículos 1077 y 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 . En el caso que todas las partes no mostraran su conformidad con cualesquiera de dichos proyectos, el procedimiento particional continuará teniendo por único objeto el proyecto elaborado por el contador-partidor dirimente -quedando, como precisa la ya referida Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 , las operaciones particionales elaboradas por los contadores- partidores designados por las partes, "totalmente periclitadas o precluidas (sin efecto alguno) y sustituidas por la que formalizó el contador dirimente"- (artículo 1082 ). Esta partición elaborada por el contador dirimente, será aprobada a medio de Auto en caso de no formalizarse oposición por alguna de las partes (artículos 1081 y 1083 ); y en otro caso, el procedimiento particional continuará por los trámites del juicio ordinario que por la cuantía corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 1088 , en la forma que se dejó expuesta en el precedente Fundamento de Derecho.

La imperativa sustanciación de toda pretensión encaminada a obtener la partición de la herencia a través del correspondiente procedimiento particional legalmente establecido se desprende, igualmente, del artículo 248 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , regulándose expresamente, dentro del Libro IV relativo a los procesos especiales , el procedimiento correspondiente -en términos muy parecidos, aunque simplificados, a los contenidos en la Ley de 1881 .

SEPTIMO.- Lo que, en modo alguno, cabía efectuar era deducir la pretensión de partición de la herencia a través de un procedimiento declarativo ordinario - como el de Menor Cuantía-, pues al señalar la propia Ley de Enjuiciamiento Civil los trámites especiales que habían de observarse para la partición judicial de la herencia obligaba a las partes a ventilar la contienda con arreglo a aquellos trámites especiales y no con arreglo a los del juicio declarativo ordinario correspondiente.

OCTAVO.- La expresada inadecuación procedimental, es incuestionablemente, susceptible de ser apreciada de oficio por los Tribunales, pues como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982 , "la naturaleza pública de la relación jurídico procesal y el carácter vinculatorio y no dispositivo de la normativa reguladora del procedimiento, impone obligada observancia de los preceptos que lo encauzan, sustraídos de ordinario a la libre iniciativa de las partes una vez que ha sido instaurado el proceso mediante el derecho potestativo de la acción, y en este sentido una doctrina jurisprudencial reiterada tiene declarado que en virtud de su carácter las disposiciones que gobiernan la actividad procesal son de imperioso acatamiento por los Tribunales y los contendientes, sin que su infracción pueda entenderse convalidada por aquietamiento o consentimiento alguno ni aquéllas sustituidas o modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes, por lo que su cumplimiento puede ser examinado de oficio por pertenecer a la esfera del derecho necesario".

Por todo ello, procede, en consecuencia, apreciar de oficio, la inadecuación de procedimiento, lo que determina la desestimación de la demanda, en aquellas cuestiones que no tenga encaje en el juicio ordinario dejando los imprejuzgados el fondo de la cuestión y absolviendo en la instancia a los demandados."

Resolver otras cuestiones indebidamente solicitadas en la demanda (formación de lotes, otorgamiento de documentos, etc), como hace la recurrida, propios del procedimiento de división de herencia así previsto en nuestro ordenamiento jurídico-procesal donde se contemplan los tramites precisos para el avalúo de los bienes, formación del inventario con intervención de los contadores partidores y peritos y practica de las operaciones divisorias y aprobación de las mismas, posponiendo todos estos tramites para ese cauce procesal, conlleva a estimar únicamente la demanda en aquello que no es contradictorio con el proceso indicado y no incurre en la inadecuación de procedimiento que ahora se aprecia quedando todo lo demás imprejuzgado.

NOVENO.- El último motivo de recurso es el referido a las costas de la primera instancia. Se argumenta que no se ha opuesto básicamente a los pedimentos de la demanda y únicamente ha sido objeto de discusión el carácter privativo de la aportación dineraria efectuada para la compra de la citada vivienda por parte de la demandada y ahora apelante. Según la solución que ahora se da a la controversia jurídica planteada, no procede imponer las costas de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley Procesal .

De otro lado, acogiéndose en parte el recurso no se imponen las costas de la alzada a ninguna de las partes, art. 398 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación y apreciando de oficio la inadecuación de procedimiento, debemos revocar y revocamos la Sentencia, sustituyendo su pronunciamiento por el siguiente:

Se estima en parte la demanda presentada por D. Erasmo y Dª Miriam contra Dª Enma , sobre partición de herencia en el siguiente sentido:

1º. Se declara el derecho de los actores a efectuar la partición de la herencia dejada por su difundo padre, Pio , decretándose que la misma se realice por convenir a los intereses de los coherederos.

2º. Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

3º. Se declara la inadecuación del procedimiento para todas las demás cuestiones planteadas en la demanda y sin perjuicio de que se insten por el procedimiento de división de herencia previsto para ello.

4º- No se imponen las costas de la primera instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes.

Dese cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.