Sentencia Civil Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 32/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00080/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2010

En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.

José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 80

En el Rollo de apelación núm. 32/2010, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 52/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tineo, siendo apelante DOÑA Guadalupe Y DOÑA Virginia , demandantes en primera instancia, representadas por la Procuradora DOÑA BLANCA ALVAREZ TEJON y asistidas por el Letrado DON ANTONIO LORCA FERNANDEZ; y como parte apelada DON Jaime , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA PILAR MONTERO ORDOÑEZ y asistido por el Letrado DON ANTONIO DIAZ SOLIS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tineo dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda presentada por Dña. Guadalupe y Dña. Virginia representadas por el Procurador Dña. Rosa María García Fernández y defendidas por el letrado D. Antonio Lorca Fernández frente a D. Jaime representado por el Procurador Dña. Ana González Rodríguez y defendido por el Letrado D. Antonio Díaz Solis, absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras reputar acreditado que las actoras son propietarias de las dos fincas sitas en al localidad de Cerviago, parroquia de San Facundo, Tineo, identificadas como las parcelas catastrales números NUM000 y NUM001 del polígono num. NUM002 descritas en el hecho primero de la demanda, ello no obstante desestima la acción negatoria de servidumbre de acueducto ejercitada en la demanda, y que se afirma corresponden a dos traídas de agua que abastecen la vivienda propiedad del demandado. Asi la que transcurre por el camino que separa ambas fincas, al reputar que con la prueba obrante en autos no está acreditado que el citado camino forme parte integrante de las mismas, esto es el titulo de dominio sobre el camino por el que discurre la traída de aguas realizada por el demandado en el año 2006 y, la que atraviese la finca catastral numero NUM000 , al acoger la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por el demandado, estimando que la citada traída de aguas es una servidumbre continua y aparente, que por ello se habría adquirido al haber transcurrido mas de 20 años desde su constitución.

Frente a tal pronunciamiento desestimatorio se alza el recurso de las actoras, centrando su impugnación, en relación a la nueva traída de aguas que atraviesa el camino, en insistir en que el citado camino es de naturaleza privada y forma parte integrante de las citadas fincas de su propiedad y, en relación a la antigua que atraviesa la finca catastral NUM000 , invocando el carácter no aparente de la misma lo que a su juicio impide su adquisición por prescripción.

Este segundo motivo de impugnación debe ser rechazado ya inicialmente toda vez que si bien efectivamente para la adquisición por prescripción de servidumbres voluntarias, como es indiscutidamente la citada, el art. 537 del CCivil exige se trate de servidumbre continua y aparente, la de acueducto aquí litigiosa es calificada como tal por el legislador en el art. 561 del CCivil " para los efectos legales" , expresión que según la mas autorizada doctrina lo que hace es remitir precisamente al precitado art. 537 y al también art. 539 del mismo CCivil , en los que se admite la adquisición de las servidumbres de tal naturaleza por prescripción veintenal. Posibilidad de adquisición por prescripción de la servidumbre voluntaria de acueducto que es admitida igualmente por la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 27 de octubre de 2003 y 10 de junio de 2002 , siendo en este caso un hecho ademas indiscutido y en todo caso reconocido tanto por las actoras como por las dos testigos que declararon a su instancia, que por la citada finca discurren no solo esa antigua traída de agua a la casa del actor, evidenciada exteriormente por deposito de acumulación sito en las inmediaciones, según refleja el informe pericial del demandado, sino otras dos traídas que abastecen a las casas 2 y 5 de la misma localidad de Cerviago. Pues bien, como quiera que el plazo de 20 años comienza a contar desde que el dueño del predio dominante hubiera comenzado su ejercicio sobre el sirviente sin necesidad de hecho obstativo alguno ( art. 538 C.Civil ), plazo que no cabe duda aquí ha transcurrido con creces desde el momento en que no se discute y es extremo acreditado con el informe pericial adjuntado a la contestación la superior antigüedad de la citada traída de aguas, claro es concluir la procedencia de rechazar la pretensión negatoria que sobre la misma se deduce en la demanda, tanto mas cuando la prueba pericial practicada a instancia del demandado ha puesto de manifiesto que a raíz de la nueva acometida de aguas llevada a cabo por el camino que discurre entre las fincas de las actoras, ésta ultima fue clausurada por lo que en puridad no existe desde hace mas de tres años la servidumbre citada que justifique el ejercicio de la acción negatoria.

SEGUNDO.- En relación a la actual traída de agua particular que el demandado ha construido por el camino que existe entre ambas fincas, previa la obtención de la oportuna licencia del Ayuntamiento en la que reputaba publico el mismo, insisten las actores en la naturaleza privada del citado camino.

Es sabido que el éxito de toda acción negatoria de servidumbre viene supeditada a la cumplida acreditación por quien la insta de la propiedad del predio sobre el que discurre el gravamen que se pretende negar, lo que en este caso exige la cumplida prueba por las citadas de que el camino sobre el que se ha construido la traída de aguas y que discurre entre las dos fincas de su propiedad, forma parte integrante de las mismas.

El objeto de debate de este procedimiento en relacion a la citada traída de agua que las actoras solicitan retire el demandado ha venido asi centrado en determinar cual sea la naturalaza publica o privada del camino bajo el que discurre, cuestión que la sentencia de primera instancia resuelve estimando no está acreditada la pertenencia del mismo a las actoras lo que, en aplicación de las reglas sobre el onus probandi del art. 217 de la L.E.Civil , lleva a la Jugadora de rechazar la demanda dado que la prueba de tal propiedad es hecho constitutivo cuya carga les corresponde. La razón en que basa la Juzgadora esa ausencia de prueba es doble: a) por una parte, la contradicción existente entre la licencia otorgada al demandado en que se afirmaba por el Ayuntamiento la naturaleza publica del camino, y las certificaciones emitidas en periodo probatorio para adverarla tras haber sido objeto de impugnación y, b) por otra, la igual contradicción existente entre las descripciones que de ambas fincas se hacen en los documentos particionales aportados por una y otra parte.

El recurso de las actoras se dirige a negar esa doble contradicción afirmando, en relación a la certificación de la alcaldía que tras su expresa impugnación la prueba documental practicada en periodo probatorio, certificación de la Secretaria del propio Ayuntamiento y e informe de su Sección de Montes, en los que se reconoce que el citado camino no está inscrito en el Inventario de Municipal de Bienes, ni en el parcelario, evidencia el carácter o naturaleza privada del camino y que tampoco concurre contradicción entre los documentos particionales aportados por una y otra parte ya que el adjuntado a su demanda es distinto al aportado con la contestación, al referirse este ultimo a un borrador que elabora el contador partidor para liquidar el impuesto de sucesiones mientras que el primero es de partición definitiva de la herencia de su padre, firmado por todos los herederos al que ha de darse por ello prevalencia, y como quiera que en el mismo se afirma que ambas fincas lindan una con otra sin camino intermedio ha de concluirse que este forma parte integrante de las mismas, extremo este de la naturaleza privada que estima igualmente resulta de la prueba testifical practicada a su instancia.

TERCERO.- La impugnación asi articulada no puede ser acogida toda vez que un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Tribunal de Apelación a compartir la convicción de la Juzgadora de primera instancia en orden a la inexistencia de prueba por las actores del hecho constitutivo de su pretensión, relativo a formar el camino por el discurre la nueva traída de aguas litigiosa, parte integrante de las fincas de su propiedad, mas concretamente, aunque asi no se invoque, de la destinada a monte denominada La Cuesta, descrita al numero 18 del cuaderno particional invocado como titulo de dominio, pues la imposibilidad de pertenencia a la otra denominada La Hortiquina resulta del hecho de estar cerrada en su colindancia con el mismo con muro de piedra, muro que en si mismo supone un acto propio de delimitación, desde el momento en que en el orden normal de suceder de las cosas o comportamiento lógico en la vida de relación, la colocación de un cierre de esas características tiene como finalidad individualizar lo propio de modo que se propiedad no pueda extenderse mas allá de aquella que reconoció con su colocación.

En efecto, en contra de lo afirmado en el recurso, si existe una inexplicable contradicción entre el cuaderno particional adjuntado con la demanda como doc. 4 obrante a los f. 18 y ss de los autos, y el que con idéntica numeración se aporto con la contestación (f. 95 y ss), distinto del borrador elaborado por el contador a efectos del pago del impuesto de sucesiones (doc. 5 a los f. 134 y ss). La discrepancia entre la descripción que de los linderos de una y otra finca hace uno y otro cuaderno particional es evidente, pues mientras que en el de las actoras se afirma que el monte La Cuesta linda al Sur con finca de la herencia y, a su vez La Hortiquina por el Norte igualmente con finca de la herencia, con lo que entre ambas fincas no existiría propiedad ajena alguna, en la copia que del mismo cuaderno es aportada por el demandado con su contestación como doc. 4, y cuya disposición por el citado viene explicada por el hecho de haber sido oído en un expediente de dominio que, para la inmatriculación de todas las fincas adjudicadas al padre de las actoras en la citada partición, fue promovido por el citado en el año 2001, al describir esos linderos de las mismas fincas se afirma que lo hacen con camino, con lo que este no formaría parte de las mismas.

Ante la citada contradicción en el acto de la audiencia previa a instancia de las partes se acordó la unión en cuerda floja a este proceso del citado expediente de dominio seguido en el mismo Juzgado con el num. 205/ 2001 , siendo el mismo examinado en el acto del juicio antes de la practica del resto de las pruebas por los Letrados de una y otra parte, examen del que resultó, según manifestaciones de ambos ( que no pueden ser corroboradas pro la Sala al no obrar en los autos tal expediente) que la copia del cuaderno que obraba en tal expediente coincidía con la adjuntada a la contestación, lógico si se tiene en cuenta que en el propio escrito de solicitud de tal expediente de dominio cuya copia igualmente se aportó con la contestación ( doc. 3 al f. 85 y ss) al describir esas dos concretas fincas, ( la 17 y 18 de las objeto de inmatriculación en el mismo) se afirmaba que ambas lindaban con camino que además se califica de "publico". El Letrado de la parte actora en alegaciones intentó restar importancia a ambos extremos afirmando que se había desistido del citado expediente de dominio ante el cúmulo de datos erróneos obrantes en el mismo pero esa alegación carece de todo refrendo probatorio en autos.

La contradicción en la descripción de los linderos de las fincas de las actoras en el viento de colindancia con el camino litigioso que hace el titulo de dominio invocado es por ello evidente, de ahí que con el mismo no pueda concluirse la propiedad que afirman sobre el camino por el discurre la presunta servidumbre.

Tampoco esa propiedad o naturaleza privada del camino y pertenencia a las actoras resulta del resto de la prueba obrante en autos. Asi la certificación expedida por la Sra. Secretario del Ayuntamiento obrante al f. 166 y el informe del Servicio de Montes del mismo ( f. 167) lo que afirman es que el citado camino que discurre entre las fincas catastrales NUM001 y NUM000 del pueblo de Cerviego " No consta inscrito en el Inventario Municipal de Bienes del Ayuntamiento de Tineo" la primera y tampoco aparece en el parcelario el segundo, extremos ambos que no obstan a su consideración de publico, afirmada ya la Alcaldía en el doc. 3 de la contestación obrante al f. 84 de los autos, para dar al demandado la oportuna licencia para pasar por el mismo la nueva traída particular de agua a su vivienda, y que se reitera nuevamente en el informe obrante al f. 165 de los autos.

Ha de tenerse en cuenta que aun cuando el art. 17,1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece que las mismas están obligadas a formar inventario de todos sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza o forma de adquisición, es evidente que los bienes han de ser de las entidades locales previamente a su inclusión en los inventarios, de donde cabe inferir que puede haber bienes pertenecientes a las corporaciones que no estén inventariados. El valor del inventario de bienes de las Corporaciones Locales no alcanza a la declaración de dominio, que está reservada a la jurisdicción civil, tal y como resulta del art. 55.1 de la citada norma y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es claro ejemplo, la doctrina contenida en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 1.994 tiene declarado que "la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por si sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos". Es por ello que esa no inclusión en el inventario, máxime cuando según el informe del Alcalde el mismo no se encuentra completo ni actualizado, no obvia su naturaleza de publico, como tampoco la no inclusión en el parcelario explicable en este caso, por la frondosidad de la zona que refleja el reportaje fotográfico ( f. 159 de los autos ), que dificulta la captación del camino por el aire en la zona litigiosa, pero si en la colindancia con otras por las que continua como asi lo hace constar el informe del Servicio de Montes.

Tampoco el resultado de la prueba testifical avala esa naturaleza privada que se pretende, no ya solo porque la prueba practicada a instancia de una y otra parte es contradictoria sino, lo que es mas importante, porque las dos testigos que declaran a instancia de la parte actora, lo que afirman en su declaración es que el camino es agrícola y sirve a varias fincas, al menos a otras tres ademas de a las de las actoras. Por su parte el perito que elaboró el informe a instancia del demandado, en las aclaraciones prestadas en el acto del juicio, manifestó que su calificación de " camino agrícola " no empece a su naturaleza publica, haciendo referencia simplemente a la circunstancia de no estar asfaltado y tener un uso esencialmente de servicio a fincas de esa naturaleza.

Lo que resulta asi de la prueba testifical y pericial es que se trata de un camino de servicio esencialmente agrícola para un numero de fincas no determinado, no pudiendo concluirse si discurre o no por terrenos privados pertenecientes a todas las fincas a las que da servicio o se trata mas propiamente de un camino presumiblemente publico. No es fácil determinar con carácter general si un camino tiene naturaleza de publica o privada , pues en cada caso serán sus características de hecho y de derecho las que determinen una u otra condición, pero en este caso lo que no esta acreditado es que el litigioso forme parte integrante de las fincas de las actoras, y las circunstancias de uso del mismo para el acceso y servicio agrícola a varias fincas, hace mas verosímil su naturaleza publica, en cuanto el art. 339.1 del CCivil contempla como elemento decisivo para su calificación como tal que el que el mismo este " destinado al uso publico".

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia determinan el rechazo del recurso y la obligada imposición de costas a las actoras de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Guadalupe Y DOÑA Virginia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 52/09 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tineo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.